浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终120号上诉人（原审被告）：衢州市柯城九天家电经营部，住所地浙江省衢州市柯城区府山街道北门街120号。

经营者：徐土福，男，1976年4月14日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。

上诉人（原审原告）：TCL集团股份有限公司,住所地广东省惠州市仲恺高新技术开发区十九号小区。

法定代表人：李东生，董事长。

委托诉讼代理人：胡洛铭，浙江近真律师事务所律师。

上诉人衢州市柯城九天家电经营部（以下简称九天经营部）因与被上诉人TCL集团股份有限公司（以下简称TCL公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2019）浙08民初507号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

九天经营部上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判，并由TCL公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权产品具有合法来源。

其二审提交的厂家售后费用单、聊天记录、电话录音和光盘等证据可以证实，被诉侵权产品来源于他人。

被诉侵权产品上有合法注册的“TGS”商标，且市场上标示“王牌”的电视机很多，其作为零售商并不知悉所销售的系侵权产品，故不存在侵权恶意。

2.一审判赔金额过高。

TCL公司的官网并未有使用“王”“TCL王牌”注册商标的电视机在售，仅展示使用“TCL”注册商标的电视机，而一审已认定被诉侵权标识与“TCL”商标不构成近似，故被诉行为没有给TCL公司造成损失和负面影响。

此外，被侵害的“王”“TCL王牌”品牌知名度并不高，其侵权所获利益甚少；

TCL公司在发现其侵权行为后本可直接制止或向工商部门投诉，但却选择费时费钱的诉讼方式，由此支付的开支不合理。

TCL公司向一审法院起诉，请求判令九天经营部：1.立即停止销售侵犯TCL公司第1792882号“王”、第4190928号“TCL王牌”、第1255062号“TCL”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品；

2.赔偿TCL公司经济损失（含为制止侵权行为而支付的调查取证费、律师代理费和交通住宿费等）共计5万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：TCL公司系第1792882号“王”、第4190928号“TCL王牌”、第1255062号“TCL”注册商标的专用权人。

第1792882号“王”注册商标核定使用商品为第9类传真机、电话机、电脑软件（录制好的）、电视机、电子字典、电熨斗、调制解调器、光通信设备、计算机、计算机周边设备、录像带、录像机、收音机、影碟机、照相机（摄影），注册有效期限自2002年6月21日至2012年6月20日止，经核准续展至2022年6月20日。

第4190928号“TCL王牌”注册商标核定使用商品为第9类监视器、计算机移动存储器、MP3播放机、继电器、计算机、计算机周边设备、笔记本电脑、电话机、手机、网络通讯设备、电视机、录像机、摄像机、照相机（摄影）、复读机等，注册有效期限自2007年1月7日至2017年1月6日止，经核准续展至2027年1月6日。

第1255062号“TCL”注册商标核定使用商品为第9类计算机、监视器（计算机硬件）、计算机周边设备、电脑字典、成套无线电话、电话机、电话设备、光通讯设备、收音机、录像机、录像带、电视机、照相机（摄影）、影碟机等，注册有效期限自1999年3月14日至2009年3月13日止，经核准续展至2029年3月13日。

1999年1月5日，原国家工商行政管理局商标局认定TCL公司注册并使用在电话机、电视机商品上的“TCL”商标为驰名商标。

2018年6月25日，厦门创想唯智知识产权服务有限公司因受ＴＣＬ公司委托代为处理商标维权事宜，向福建省厦门市鹭江公证处申请办理保全证据公证。

同年6月27日，该处公证员刘某与工作人员刘文娟及厦门创想唯智知识产权服务有限公司的委托代理人张宁来到位于浙江省衢州市柯城区的“九天家电批发”店铺（店内营业执照显示名称为“衢州市柯城九天家电经营部”）。

在刘某及刘文娟的监督下，张宁进入该店铺以普通消费者的身份购买了“ＴＧＳ王牌智能高清液晶电视”一台，支付价款总计600元整，并当场取得了ＰＯＳ签购单持卡人存根及销货清单各一张。

上述过程中，刘某及刘文娟使用手机在现场进行隐蔽拍照，离开店铺后对所购物品进行察看，并对所购物品及购买过程中取得的票据进行拍照、签封，将签封好的物品交由张宁收执。

上述电视机在机身正面底部及包装盒等多处使用了“ＴＧＳ王牌”标识，销货清单中亦载明产品名称为“ＴＧＳ王牌”。

同年7月6日，该公证处就上述公证过程出具了（2018）厦鹭证内字第31673号公证书。

一审庭审中，当事人当庭将上述被诉侵权电视机所使用的“TGS王牌”标识与TCL公司第1792882号“王”、第4190928号“TCL王牌”、第1255062号“TCL”注册商标进行比对。

TCL公司认为“TGS王牌”中“王”字与第1792882号“王”注册商标相比，在字体、形态尤其是第一笔横的艺术字体上完全相同，且字母“TGS”和“TCL”相比，英文首字母都为T，大写字母“G”与“C”近似，容易给消费者造成视觉上的混淆，在整体视觉效果上构成近似，故其主张被诉侵权产品使用的标识与第1792882号“王”商标相同，与第4190928号“TCL王牌”、第1255062号“TCL”注册商标构成近似。

九天经营部认为“TGS王牌”系由五个字组成，与TCL公司第1792882号“王”、第4190928号“TCL王牌”、第1255062号“TCL”注册商标均存在明显差别，不构成相同或近似。

另查明，第7108685号“TGS”商标系由案外人广州市白云区赛阳电子厂申请注册，核定使用商品为第9类电视机、放映设备、电视荧光屏、家用遥控仪器、扬声器音箱、电源材料（电线、电缆）、蓄电池、可视电话、电暖衣服、DVD播放机，注册有效期限自2010年10月14日至2020年10月13日止。

九天经营部成立于2016年1月6日，系个体工商户，经营范围为批发兼零售家用电器。

一审法院认为，TCL公司系第1792882号“王”、第4190928号“TCL王牌”、第1255062号“TCL”注册商标专用权人，上述商标均在注册有效保护期内，在核定使用的商品上享有注册商标专用权，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下均同）第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售上述侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品系电视机，TCL公司第1792882号“王”、第4190928号“TCL王牌”、第1255062号“TCL”注册商标核定使用的商品均包含电视机，两者属于同一种商品。

经庭审比对，被诉侵权产品所使用的标识“TGS王牌”由字母“TGS”和中文“王牌”两部分并列组合而成。

其中，字母“TGS”和“TCL”相比，两者的英文首字母均为T，大写字母“G”与“C”字形相近；

“王牌”二字则采用了与TCL公司第1792882号“王”商标相同的图案化、美术化的艺术字体，尤其是“王”字第一笔横采用较大粗状箭头形状写法,与TCL公司第1792882号“王”商标在笔划、字形、字体上均相同。

虽然“王牌”与“王”字有一字之差，但“牌”字本身即有商标、品牌之含义，一般消费者的认识习惯容易将“王牌”二字与“王”注册商标联系甚至等同起来，故被诉侵权标识“TGS王牌”中“王牌”与TCL公司第1792882号“王”商标构成近似。

同时，“TGS王牌”与TCL公司第4190928号“TCL王牌”商标在字形、字母及中文字数、排列组合方式上均相似，虽然两者在字母部分存在差异，但不足以避免普通消费者产生混淆、误认，两者在整体视觉效果上构成近似。

综上，被诉侵权标识与TCL公司第1792882号“王”、第4190928号“TCL王牌”注册商标构成近似，容易导致消费者混淆。

TCL公司提交的公证书及实物可以证明上述被诉侵权产品系九天经营部销售，该行为已侵害TCL公司第1792882号“王”、第4190928号“TCL王牌”注册商标专用权，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于九天经营部抗辩称“TGS”商标系经合法注册、“TGS王牌”与TCL公司注册商标不构成近似等，该院认为，虽然“TGS”商标由案外人申请注册，但被诉侵权产品使用的并非“TGS”商标，而是将“TGS”和“王牌”两部分以并列组合的方式进行使用，并且“王牌”二字采用明显有别于字母“TGS”的艺术字体，上述使用方式弱化了字母“TGS”的识别作用，极易引起消费者将关注焦点集中到“王牌”二字从而引起混淆，引人误认为被诉侵权产品与TCL公司存在特定联系，故上述抗辩理由不能成立，不予采信。

虽然九天经营部辩称被诉侵权产品具有合法来源，但其当庭陈述被诉侵权产品系生产厂家上门推销、已记不清楚对方信息也未保留对方营业执照或者销货单据，亦未能提供证据予以佐证，故对该抗辩理由亦不予采信。

关于TCL公司主张被诉侵权标识与其第1255062号“TCL”注册商标构成近似，该院认为，虽然字母“TGS”和“TCL”在首字母、字数及字形等方面相似，但“TGS王牌””与“TCL”在组合结构、包含的中文字数、读音等方面均存在差异，形成了不同的视觉和听觉效果，故不能认定被诉侵权标识和TCL公司第1255062号“TCL”注册商标构成近似。

对TCL公司的该项诉讼主张，不予支持。

关于TCL公司要求九天经营部销毁库存侵权产品的诉讼请求，因其未能提供证据证明被诉侵权产品库存情况，故对该项诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额，TCL公司请求适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度，九天经营部侵权行为的性质、经营规模和主观过错程度，TCL公司为制止侵权所支出的必要合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额，对TCL公司所提诉讼请求中的合理部分予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，于2020年1月3日判决：一、九天经营部立即停止销售侵犯TCL公司第1792882号“王”、第4190928号“TCL王牌”注册商标专用权的商品；

二、九天经营部于判决生效之日起十日内赔偿TCL公司经济损失（含合理费用）2万元；

三、驳回TCL公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由TCL公司负担500元，九天经营部负担550元。

二审中，九天经营部向本院提交了徐土福与“东品科技”的电话录音光盘和打印件、微信聊天记录和聚富物流有限公司货物托运单，拟证明被诉侵权产品来源于“东品科技”，具有合法来源。

TCL公司经质证，认为上述证据系九天经营部单方面形成，对其真实性、合法性和关联性均不予认可，也不能实现其证明目的。

本院经审查认为，九天经营部提交的电话录音和微信聊天记录中所涉对方的确切身份以及聚富物流有限公司货物托运单与本案的关联性均无法确认，且均为九天经营部单方出具，真实性无法确认，故均不予认定。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

九天经营部上诉对一审判决认定被诉侵权标识与TCL公司涉案第1792882号“王”、第4190928号“TCL王牌”注册商标构成近似，被诉行为构成商标侵权未提出异议，本院经审查对此予以确认。

根据九天经营部的上诉请求和理由，以及TCL公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、九天经营部主张的合法来源抗辩能否成立；

二、一审判赔金额是否合理。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

有效的合法来源抗辩既要求被诉侵权产品客观上来源于他人，又要求销售者主观上尽到合理的注意义务。

本案中，被诉侵权产品或其包装上未标注产品来源信息，九天经营部二审提交的证据无法证实被诉侵权产品的确切来源。

即使被诉侵权产品具有确切来源，因被诉侵权产品或其包装上未标注生产厂家、厂址等法律法规规定应予标注的产品基本信息，且涉案“王”“TCL王牌”品牌在电视机行业内具有一定知名度，九天经营部作为业内经营者对该品牌应该有所了解，故难谓九天经营部已尽到合理的注意义务。

综上，九天经营部主张的合法来源抗辩不能成立。

关于争议焦点二。

首先，九天经营部的商标侵权行为给TCL公司造成了一定的经济损失和负面影响，TCL公司选择诉讼方式解决本案纠纷并无不当，九天经营部上诉就此所提异议均不能成立。

其次，在TCL公司因被侵权所造成的实际损失、九天经营部因侵权所获利益，以及涉案权利商标的许可使用费的确切金额均无法确定，且TCL公司明确要求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑涉案权利商标的知名度，九天经营部侵权行为的性质、规模和主观过错程度，以及TCL公司为制止侵权所支出的维权合理费用等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额为2万元，在合理的裁量范围内，并无不当。

综上，九天经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由衢州市柯城九天家电经营部负担。

本判决为终审判决。