浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终350号上诉人（原审原告）：肖尧，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省随县。

委托诉讼代理人：严文忠，浙江威亚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市兴鸿海科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道福田南路38号广银大厦1902-88。

法定代表人：王云，总经理。

委托诉讼代理人：徐涛，北京市隆安(深圳)律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：沈俞美，浙江正麦律师事务所律师。

上诉人肖尧、深圳市兴鸿海科技有限公司（以下简称兴鸿海公司）因与原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初130号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月10日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

肖尧上诉请求：撤销一审判决第三项，改判兴鸿海公司赔偿肖尧经济损失及制止侵权所支付的合理费用30万元，并由其承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：(一)肖尧在一审中提交的被诉侵权产品的成交记录可以证明兴鸿海公司至晚从2018年6月28日起就开始实施被诉侵权行为，结合其他证明被诉侵权产品销售数量的证据，可以确定兴鸿海公司侵权获利的最低数额。

因此，一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额错误,本案应根据兴鸿海公司的侵权获利计算赔偿数额。

(二)因兴鸿海公司无正当理由拒不提交一审法院要求其提交的与被诉侵权行为相关的账簿、资料，故本案可以适用举证妨碍规则，且兴鸿海公司侵权行为一直在持续，具有较强的主观恶意，故应全额支持肖尧的主张。

兴鸿海公司辩称，因被诉侵权产品的外观设计未落入涉案专利权的保护范围，故兴鸿海公司无需承担侵权责任。

被诉侵权产品销售数量较少，单价较低，一审法院确定的赔偿数额明显高于其侵权获利。

兴鸿海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回肖尧一审全部诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：(一)被诉侵权产品的外观设计未落入涉案专利权的保护范围。

根据涉案专利权评价报告，涉案专利在杯盖部分的设计对整体视觉效果具有显著影响，而杯身部分设计则已被现有设计所公开，被诉侵权设计在杯盖部分设计与涉案专利区别较为明显，故消费者容易区分两者外观，两者不构成相同或相近的外观设计。

(二)兴鸿海公司为销售公司,其在网页中标注其为生产商仅系用作宣传目的。

被诉侵权产品为兴鸿海公司法定代表人王云设立的深圳市合旺硅胶制品有限公司（以下简称合旺公司）生产，兴鸿海公司没有实施生产被诉侵权产品的行为，不应承担生产者的责任。

肖尧辩称，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的区别较为细微，不足以对两者整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

兴鸿海公司对外表明其系被诉侵权产品的生产者，应承担相应生产者的责任。

阿里巴巴公司称其对一审判决没有意见。

肖尧向一审法院起诉，请求判令：一、兴鸿海公司、阿里巴巴公司立即删除侵权商品销售链接；

二、兴鸿海公司立即销毁侵权产品生产模具、设备及库存侵权产品、半成品等；

三、兴鸿海公司赔偿肖尧经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计30万元；

四、兴鸿海公司承担本案所有诉讼费用。

一审庭审中，肖尧明确指控兴鸿海公司实施了生产、销售、许诺销售侵犯其专利权产品的行为，并要求兴鸿海公司立即停止侵权。

一审法院认定事实：肖尧系专利号为20173058××××.8、专利名称为“硅胶折叠杯”的外观设计专利权人。

该专利申请日为2017年11月23日，授权公告日为2018年6月15日。

简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的整体形状,最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

该专利目前为有效状态。

国家知识产权局于2018年10月10日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

肖尧的委托代理人严文忠通过联合信任时间戳服务中心提供的可信时间戳认证服务，记录了如下操作：2018年12月16日，肖尧的委托代理人严文忠登录1688网（××），在网站内搜索供应商“深圳市兴鸿海科技有限公司”，点击进入卖家名为“深圳市兴鸿海科技有限公司”经营的“深圳市兴鸿海科技有限公司”店铺后，查询店铺经营者信息，显示店铺实际经营者为兴鸿海公司，返回店铺页面，点击链接进入“跨境时尚户外旅行水壶便携伸缩硅胶折叠杯咖啡杯运动水杯保温杯”商品页面，页面显示单价1.3-19.8元，30天内1223成交，8条评价。

页面左侧标有“经营模式：生产厂家”字样。

随后，肖尧的委托代理人严文忠以在线支付的方式购买了上述商品链接内不同款式的杯子2个，共计支付43.30元（含运费6元），网上订单编号为298705217630009372。

2018年12月21日，肖尧的委托代理人严文忠收取了快递号为3102193221395的韵达快递包裹一件，拆开后内有包装好的杯子2个。

肖尧的委托代理人严文忠将其拆开展示后，将其重新包装好封存。

肖尧的委托代理人严文忠通过“电子数据保全平台”记录了如下操作：2018年12月21日，肖尧的委托代理人严文忠登录1688网（××），对订单编号为298705217630009372的交易进行了确认收货操作，页面显示交易成功。

随后浏览交易信息，该交易对应的快递公司为韵达快递，快递号为3102193221395。

一审当庭拆封上述封存的包裹，内有杯子2个，分别为550ml和350ml两种款式，未见生产厂商信息。

肖尧明确以550ml橙色杯子进行比对。

经比对，肖尧认为被诉侵权产品的设计与其外观设计专利构成近似，兴鸿海公司、阿里巴巴公司认为两者不相同也不近似，区别点在于杯盖和杯体的连接处的形状、杯盖上的图案、出水口的形状以及手提拉环位置不同。

兴鸿海公司的法定代表人王云系专利号为20183034××××.Ｘ、专利名称为“硅胶便携折叠杯”的外观设计专利权人。

该专利申请日为2018年6月29日，授权公告日为2018年11月16日。

简要说明中记载该外观设计的设计要点为该外观设计的形状及图案的结合,最能表明设计要点的图片或照片为使用状态参考图。

该专利目前为有效状态。

国家知识产权局于2018年4月17日出具的外观设计专利权评价报告显示，上述专利与对比设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

需要说明的是，该对比设计1系本案中肖尧用于主张权利的外观设计专利。

另查明，兴鸿海公司成立于2016年5月30日,注册资本50万元，经营范围包括五金、塑胶、硅胶、电子礼品、工艺礼品的批发与零售；

电子产品的技术开发；

经营电子商务。

合旺公司成立于2018年3月13日,注册资本100万元，经营范围包括硅胶制品、塑料制品、五金制品的研发及销售，国内贸易货物及进出口。

合旺公司的法定代表人与兴鸿海公司的法定代表人系同一人，肖尧在一审法院的另一案件中就同一专利对合旺公司亦提起了外观设计专利侵权诉讼。

2018年5月12日至2018年6月13日，兴鸿海公司与合旺公司签订了5次采购合同，以15元／个的价格购买硅胶折叠杯共160个，共支付对价2400元，并提供了送货单和收款收据。

阿里巴巴公司系1688网（××）的运营主体，持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

一审庭审中，兴鸿海公司认可肖尧指控的阿里巴巴上的店铺系其经营；

阿里巴巴公司确认部分涉案链接已删除，但仍有部分涉案链接尚在持续。

一审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

肖尧作为专利权人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”该院认为，肖尧主张的涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为硅胶折叠杯，属于相同种类的产品，经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利外观上的相同之处在于：两者均为上大下小的折叠杯，由杯盖和杯体两部分组成，杯盖和杯体的俯仰视图均为圆形，杯盖顶部均有一线形设计盖住喝水口，杯体上部设有一手提拉环，中部有一个防滑环，防滑环上的设计也相同。

两者区别点在于：1.杯盖顶部的图案不同，被诉侵权产品顶部有一环形设计，授权外观设计没有该设计；

2.杯盖和杯体连接处的形状不同，授权外观设计杯盖的口径略大于杯体，连接处呈上大下小的形状，被诉侵权产品的杯盖与杯体口径相同，连接处呈上下等宽的形状；

3.手提拉环位置不同，被诉侵权产品的手提拉环与杯盖中心及出水口在一直线上，授权外观设计的手提拉环与杯盖中心及出水口呈一直角。

根据前述司法解释中确定的判定标准，该院认为，被诉侵权设计与授权外观设计间虽然存在区别，但均属细节上的差异，以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，硅胶折叠杯的局部细微变化不会引起其特别注意，二者在整体视觉效果上无实质性差异，故应认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，即被诉侵权产品落入了涉案专利权保护范围。

兴鸿海公司主张被诉侵权产品系按照其法定代表人享有的外观设计专利制造，且该外观设计专利对应的专利权评价报告表明该专利与肖尧主张权利的外观设计专利存在明显区别，故不构成对肖尧专利权的侵犯。

对此，该院认为，首先，专利权评价报告仅具有参考性质，不能证明被诉侵权的产品不构成专利权侵权。

其次，经比对，被诉侵权产品在防滑环的设计上未按照其主张的专利号为20183034××××.Ｘ外观设计专利进行制造，与其主张专利中的外观设计亦不完全相同。

需要指出的是，被诉侵权产品上防滑环的设计与肖尧的外观设计专利中的防滑环完全相同。

最后，兴鸿海公司主张的外观设计专利申请日晚于肖尧的外观设计专利，其在生产经营活动中，仍应注意对在先外观设计专利的避让，不应擅自制造、销售、许诺销售落入肖尧专利权保护范围内的产品。

因此，该院对兴鸿海公司关于其使用的是自身外观设计专利，不构成侵权的抗辩，不予支持。

肖尧指控兴鸿海公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

对于制造行为，兴鸿海公司在网页宣传中使用了“经营模式：生产厂家”字样，结合其自称销售的产品系其法人王云享有的外观设计专利产品，以及王云享有“硅胶便携折叠杯”外观设计专利的事实，该院认定兴鸿海公司实施了制造侵权产品的行为。

对于销售行为及许诺销售行为，肖尧购买到侵权产品，且肖尧提供的证据可以证明兴鸿海公司在店铺中展示侵权产品的事实，故应认定兴鸿海公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

兴鸿海公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售与涉案外观设计专利相近似的商品，侵犯了肖尧的涉案外观设计专利权，应承担停止侵权的侵权责任。

对于销毁生产模具及库存侵权产品的诉求，因肖尧未能证明兴鸿海公司处存在生产模具，该院对肖尧要求兴鸿海公司销毁生产模具的诉讼请求不予支持；

肖尧提供的证据显示涉案链接中仍有侵权产品的库存，故对肖尧要求兴鸿海公司销毁库存侵权产品的主张予以支持。

关于肖尧主张兴鸿海公司赔偿损失的请求，兴鸿海公司辩称其销售的产品具有合法来源，来源于合旺公司，不应承担赔偿责任。

该院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，本案中，兴鸿海公司提供的证据仅能证明其在店铺中销售的160个侵权产品来源于合旺公司，而肖尧提供的证据显示，涉案店铺的销售情况为“30天内1223成交，8条评价”，兴鸿海公司未能就其销售的其他侵权产品说明来源，故该院对其合法来源抗辩不予支持，兴鸿海公司应当承担赔偿损失的民事责任。

关于兴鸿海公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”依据现有证据，兴鸿海公司的侵权获利或者肖尧因侵权所受到的具体损失均无法查清，肖尧亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额。

因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，兴鸿海公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案外观设计专利申请日为2017年11月23日，授权公告日为2018年6月15日；

2.兴鸿海公司实施了制造、销售、许诺销售与肖尧专利相近似的侵权产品的行为；

3.肖尧提供的证据显示兴鸿海网店中侵权产品的销售情况为“单价人民币1.3-19.8元，30天内1223成交，8条评价”；

4.兴鸿海公司成立于2016年5月30日,注册资本50万元；

5.兴鸿海公司店铺中销售的硅胶折叠杯中有160个来源于合旺公司；

6.肖尧为本案进行了电子存证，购买了侵权产品，并聘请律师出庭。

关于肖尧针对阿里巴巴公司断开侵权链接的诉讼主张，因兴鸿海公司的行为构成对肖尧的外观设计专利权侵权，阿里巴巴公司作为网络服务提供者，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条之规定，应对其网站中的侵权信息采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，故该院对肖尧关于阿里巴巴公司断开侵权链接的诉讼主张，予以支持。

综上，一审法依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年1月6日年判决：一、兴鸿海公司立即停止侵犯肖尧外观设计专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售侵犯肖尧专利号为20173058××××.8、专利名称为“硅胶折叠杯”的侵权产品，并销毁库存侵权产品；

二、阿里巴巴公司立即删除侵权商品的销售链接；

三、兴鸿海公司于判决生效之日起十日内赔偿肖尧经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计50000元；

四、驳回肖尧的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由肖尧负担2417元，由兴鸿海公司负担3383元。

二审中，阿里巴巴公司没有提交新的证据。

肖尧提交了两组证据，第一组证据为使用时间戳方式记录的兴鸿海公司、合旺公司网店销售记录和销售价格的打印件，拟证明兴鸿海公司的侵权获利；

第二组证据为使用时间戳方式记录的兴鸿海公司仍在销售被诉侵权产品的事实，拟证明兴鸿海公司侵权时间长、主观恶意严重。

兴鸿海公司经质证认为，对两组证据的真实性因未进行公证而有异议，且与本案没有关联。

阿里巴巴公司认可兴鸿海公司的质证意见。

本院经审查认为，第一组证据中相关网页销售数据经阿里巴巴公司确认，确系兴鸿海公司网页的真实数据，故对该组证据的真实性予以确认，至于证明目的将结合争议焦点一并阐述。

第二组证据虽使用时间戳方式取证，但在没有其他证据可以印证的情况下，仅能证明申请时间戳时该文件已存在，并不能确定该文件的真实性，故对该组证据真实性不予确认，对该组证据的效力不予认定。

兴鸿海公司提交一份证据，为PCT/IB2016/053945号国际申请的国际公开文本，公开号为WO2017/006224，名称为“一种可重复使用杯”，拟证明被诉侵权产品的杯身部分设计属于惯常设计。

肖尧质证认为对该证据的真实性没有异议，但并不能证明被诉侵权产品的杯身部分属于惯常设计。

阿里巴巴公司同意兴鸿海公司的举证意见。

本院经审查认为，对该证据的真实性因肖尧没有异议而予以确认，但仅凭该一份文件并不能证明被诉侵权产品的杯身部分设计属于惯常设计，因此对该证据的效力不予认定。

本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。

综合肖尧、兴鸿海公司的上诉请求、相应的事实和理由以及各方的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、如果侵权成立，兴鸿海公司的民事责任如何承担。

关于争议焦点一。

本案中，被诉侵权产品和涉案专利产品均为折叠杯，系相同产品，可以进行比对。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利整体均呈上大下小的杯状，可以分为杯盖和杯体两部分，杯盖呈圆形旋盖设计，杯盖俯视图均有由外至内三层圆环状设计，中部略高且有一菱形状凸起出水口，内外部略低，内部有一轮状出水口盖设计，杯盖侧面均设置有手提拉环；

杯体整体上大下小，中部有环形防滑杯套，中部上下两层均呈螺纹状，上中下三部分比例基本相同。

两者区别点在于：1.杯盖顶部俯视图有所区别，被诉侵权产品杯盖中部与内部之间有一环形过渡，涉案专利没有该设计；

被诉侵权产品杯盖内部出水口盖延伸覆盖至杯盖侧面，涉案专利仅覆盖至出水口；

杯盖侧面手提环设置的位置不同。

2.杯盖和杯体连接处的形状不同，涉案专利杯盖的口径略大于杯体，连接处呈上大下小的形状，被诉侵权产品的杯盖与杯体口径相同，连接处呈上下等宽的形状。

本院认为，结合涉案专利的评价报告，折叠杯产品因需具备折叠功能，因此整体由杯盖与杯身两部分组成，且杯身上大下小易于折叠系同类产品的惯常设计，而杯盖、出水口、杯套设计以及各部分之间的比例关系等具有较大设计空间，也是涉案专利的设计要点所在。

结合上述比对意见，本院认为，被诉侵权设计与涉案专利杯盖、出水口、杯套以及各部分比例等设计与涉案专利的设计要点基本相同，而上述杯盖及杯盖与杯体连接处等区别较为细微，并未使两者整体视觉效果产生显著差异。

因此，根据整体观察、综合判断的原则，本院认为被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围。

兴鸿海公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

兴鸿海公司上诉认为阿里巴巴网页中标明其为生产者的信息系为宣传需要，被诉侵权产品为合旺公司制造，故其未实施生产被诉侵权产品的行为。

对此，本院认为，兴鸿海公司与合旺公司的法定代表人均为王云，为关联公司，仅凭进货单等证据不能证明被诉侵权产品来源于合旺公司。

兴鸿海公司在阿里巴巴网页宣传中使用了“经营模式：生产厂家”字样，且宣称其为源头生产厂家，同时被诉侵权产品又未标注相应生厂商信息，其又实施了相应销售行为，故一审法院认定兴鸿海公司实施了生产被诉侵权产品的行为并无不当。

因被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围，故兴鸿海公司未经许可制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品的行为侵害了肖尧的涉案专利权，应承担相应的法律责任。

关于赔偿数额，肖尧在一、二审中提交了被诉侵权产品网页的销售记录等证据，并请求以兴鸿海公司侵权获利计算赔偿数额。

但本院认为，兴鸿海公司提交的阿里巴巴网页的销售记录并不全部针对被诉侵权产品，也没有充分证据证明兴鸿海公司生产、销售被诉侵权产品的利润率，故仅凭该些证据尚不足以证明兴鸿海公司的侵权获利。

因此，在肖尧因侵权遭受的损失、兴鸿海公司的侵权获利以及涉案专利许可费均没有充分证据证明的情况下，一审法院运用法定赔偿方式确定本案赔偿数额并无不当。

同时，考虑到涉案专利权的类型、申请时间、公告时间，被诉侵权产品的单价、销售数量，涉案专利对被诉侵权产品的贡献度、肖尧为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，一审法院确定50000元的赔偿数额较为合理，本院予以维持。

综上，肖尧、兴鸿海公司提出的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6100元，由肖尧负担5050元，由兴鸿海公司负担1050元。

本判决为终审判决。