湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终58号上诉人（原审被告）：湘潭县易俗河镇鑫福综合超市，住所地湖南省湘潭县易俗河镇海棠北路西侧。

经营者：郭红波，男，汉族，1985年2月23日出生，住湖南省湘潭县。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

上诉人湘潭县易俗河镇鑫福综合超市因与被上诉人中粮集团有限公司侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初210号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

由于本案当事人均未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭决定不开庭审理本案。

上诉人湘潭县易俗河镇鑫福综合超市的经营者郭红波接受电话询问调查。

本案现已审理终结。

湘潭县易俗河镇鑫福综合超市上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。

事实和理由：1.被上诉人提交的证据不足以证明被诉侵权产品系上诉人销售；

2.上诉人不知道被诉侵权产品系侵犯被上诉人商标权的产品，且有合法来源，不应承担赔偿责任；

3.涉案公证书存在瑕疵和不合理性；

4.一审所判赔偿数额无事实和法律依据。

中粮集团有限公司向一审法院起诉请求：1.湘潭县易俗河镇鑫福综合超市立即停止销售侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的商品；

2.湘潭县易俗河镇鑫福综合超市赔偿中粮集团有限公司经济损失30000元；

3.湘潭县易俗河镇鑫福综合超市承担中粮集团有限公司为制止湘潭县易俗河镇鑫福综合超市侵权所支付的合理费用，包括律师代理费、调查取证费、公证费等共计5000元；

4.湘潭县易俗河镇鑫福综合超市承担本案全部诉讼费用。

一审法院确认以下案件事实：中粮集团有限公司系国有独资有限责任公司，注册日期1983年7月6日。

经营范围包括粮食收购、批发预包装食品等。

1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经核准注册了第70855号“长城牌greatwall及图”商标。

2004年11月12日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2002年9月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第1968460号字母商标。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第3244774号文字商标。

2008年4月29日，经国家工商总局商标局核准，第70855号、第1968460号、第3244774号商标的注册人名称变更为中粮集团有限公司。

2011年3月21日，中粮集团有限公司经核准注册了第8136152号图形商标。

第70855号、第1968460号、第3244774号、第8136152号商标均在注册有效期限内，核定使用商品均包括葡萄酒。

上述商标经在葡萄酒商品上推广、宣传和使用，具有较高的显著性和知名度。

2018年9月5日，申请人湖南豪宇律师事务所的委托代理人魏强来到湖南省长沙市华湘公证处称，发现有店铺未经许可擅自实施侵犯中粮集团有限公司商标权的行为，特申请该公证处进行证据公证保全。

同年9月10日11时，湖南省长沙市华湘公证处公证员罗某及公证人员某1会同申请人湖南豪宇律师事务所的另一委托代理人苏富强，一同进入湖南省湘潭市湘潭县海棠北路与滨江中路交汇处的一家标有“鑫福综合超市电话：130××××3017324105”等字样的店铺，苏富强以普通消费者的身份购买了一瓶标有“解百纳干红葡萄酒1995中粮长城集团华夏葡萄酿酒有限公司地址：香港，通过微信向店家支付货款50元，并在该店铺当场取得了一张手写部分为“2018910红酒1瓶50元”等字样的商品销货卡，一行人于当日11时零2分离开该店铺。

购买结束后，苏富强将付款凭证截屏发送给公证员罗某手机微信上，公证员对付款凭证进行截屏，确定截屏照片一张。

同时将所购商品及上述过程中取得的商品销货卡交由公证人员收持并带回公证员办公室。

在上述过程中，公证人员某1使用公证处相机进行拍照，确定照片五张。

2018年9月25日，湖南省长沙市华湘公证处公证员罗某、公证人员伍某1委托代理人苏富强从公证员罗某办公室将上述商品和商品销货卡取出。

苏富强使用公证处提供的手机进行了拍照，取得照片三张。

公证员罗某、公证人员伍某2上述商品和商品销货卡进行封存后，公证员罗某对封存状态进行了拍照，取得照片六张。

封存后交由苏富强收执。

2018年10月29日，湖南省长沙市华湘公证处就上述公证事项出具了（2018）湘长华证内字第778号公证书。

经当庭拆封查验，被诉侵权产品为一瓶1995长城解百纳干红葡萄酒，瓶身标签正面上方印有“长城”二个汉字，左右排列；

下方印有长城、烽火台及群山图形，蜿蜒曲折，为西南往东北走向；

最下方显示生产厂家为“中粮长城集团华夏葡萄酿酒有限公司”。

瓶身标签正面、背面最上方均印有“GREATWINE”。

通过当庭比对，被控侵权商品瓶身使用的“长城”汉字与中粮集团有限公司第3244774号注册商标构成相同；

被控侵权商品正面使用的长城、烽火台及群山图形与中粮集团有限公司的第8136152号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向均基本一致，构成近似；

被控侵权商品瓶身标签正面、背面最上方使用的字母“GREATWINE”与中粮集团有限公司的第1968460号注册商标除个别字母不同外，在字体字形、排版方式等方面基本一致，亦构成近似。

经在国家企业信用信息公示系统网站查询，被诉侵权葡萄酒标注的生产厂家并不存在。

另查明，湘潭县易俗河镇鑫福综合超市系个体工商户，经营者郭红波，注册日期2013年1月16日，经营范围为食品销售；

日杂、五金、百货、水果、蔬菜、玩具、肉类、办公用品、水产品、水电器材、卷烟、雪茄烟零售。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、湘潭县易俗河镇鑫福综合超市关于本案证据保全公证书的辩论意见能否得到支持。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”我国民事诉讼法第六十九条亦作了规定。

证据保全公证书能否采信，在于审查公证书记载的内容是否具有真实性、准确性和客观性，如存在瑕疵错误且影响公证内容的真实性、准确性和客观性，该公证书就不应得到采信；

如不存在瑕疵错误或者虽然存在瑕疵但不影响公证内容的真实性、准确性和客观性，又无足以推翻公证证明的相反证据，则应对该公证书的证明效力予以确认。

本案中，湘潭县易俗河镇鑫福综合超市主张中粮集团有限公司提供的公证书及其证据材料不符合证据的三性原则，严重缺乏公证力，应不予采信。

一审法院分析评判如下：1.湘潭县易俗河镇鑫福综合超市对中粮集团有限公司与公证申请人的相关资质、两者之间的代理关系及公证合法性等提出质疑。

其实质是不以案件当事人名义申请公证的证据效力问题。

《公证程序规则》第九条规定：“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。

”公证可以由案件当事人自行申请，也可以由委托代理人甚至第三人提起，司法实践中，只要案件当事人在诉讼中提交了该公证证据，就说明其对代理申请行为的认可，即可认定该委托代理人或者第三人与申请事项之间为存在“利害关系”，该公证证据即具有证据资格。

至于公证书能否采信，应通过举证质证等法定程序、根据证据规则进行认定。

2.湘潭县易俗河镇鑫福综合超市对本案公证申请人申请案涉成立仅仅十余天的公证处办理公证事项提出质疑。

还提出公证购物没有提交全程视频见证，且根据公证书的记载，本案公证取证从进店到离开仅仅两分钟，无法完成买卖过程。

我国《公证法》及《公证程序规则》并没有对公证机关开展业务设立注册成立时间要求，公证机关一经成立即可依法开展相应业务。

《公证法》及《公证程序规则》也没有限定取证方式，没有要求必须对购买过程全程拍摄视频。

至于购买时间问题，两分钟购买一瓶葡萄酒时间虽然短暂，但中粮集团有限公司系取证购买，且取证过程有公证文字记述、所附照片及购买实物佐证，可以认定。

湘潭县易俗河镇鑫福综合超市的上述主张缺乏法律和事实依据。

3.湘潭县易俗河镇鑫福综合超市提出物证封存时湘潭县易俗河镇鑫福综合超市不在现场，因此公证书应不予采信的问题。

公证机关采用隐蔽方式进行证据保全包括避开湘潭县易俗河镇鑫福综合超市封存物证并不违反公证的法定程序，亦不属于采取违反法律强制性禁止规定的手段取证，隐蔽取证不影响该公证证据的证明效力。

综上，对湘潭县易俗河镇鑫福综合超市关于本案证据保全公证书应不予采信的主张，一审法院不予支持。

二、本案被控侵权事实是否成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。

中粮集团有限公司系本案所涉第3244774号、第8136152号、第1968460号注册商标专用权人，被诉侵权行为发生时，上述商标尚在注册有效期限内，其注册商标专用权受法律保护。

中粮集团有限公司享有权利的第70855号“长城牌greatwall及图”注册商标为驰名商标，经过连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的知名度，该注册商标中的中文“长城”以及长城图案是其主要部分，已与中粮集团有限公司之间产生了特定的联系，具有较强的识别商品来源作用。

本案中，湘潭县易俗河镇鑫福综合超市销售的涉案葡萄酒与中粮集团有限公司主张权利的第3244774号、第8136152号、第1968460号注册商标核定使用的商品平属同类商品。

被控侵权葡萄酒酒瓶标识上使用的“长城”汉字与中粮集团有限公司第3244774号注册商标构成相同，使用的长城、烽火台及群山图形与中粮集团有限公司的第8136152号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向等构成近似，使用的字母“GREATWINE”与中粮集团有限公司的第1968460号注册商标在字体字形、排版方式等方面基本一致亦构成近似，容易使相关公众对产品来源产生混淆或误认，认为被控侵权产品来源于中粮集团有限公司或与中粮集团有限公司具有特定关联。

被诉侵权葡萄酒瓶身标签上使用的“长城”汉字、“GREATWINE”及长城、烽火台及群山图形位于标签显要位置，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用。

故湘潭县易俗河镇鑫福综合超市销售案涉葡萄酒系侵害中粮集团有限公司第3244774号、第8136152号、第1968460号注册商标专用权的行为，本案被控侵权事实成立。

三、湘潭县易俗河镇鑫福综合超市应如何承担民事责任。

湘潭县易俗河镇鑫福综合超市销售被控侵权商品侵害了中粮集团有限公司涉案注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于湘潭县易俗河镇鑫福综合超市应承担的赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，因中粮集团有限公司未提供因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，湘潭县易俗河镇鑫福综合超市的经营规模、侵权情节、侵权后的态度，被诉侵权商品性质及价格、中粮集团有限公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定湘潭县易俗河镇鑫福综合超市赔偿中粮集团有限公司经济损失10000元（含合理维权开支）。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款,《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项及第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、湘潭县易俗河镇鑫福综合超市立即停止销售侵害中粮集团有限公司第3244774号、第8136152号、第1968460号注册商标专用权商品的行为；

二、湘潭县易俗河镇鑫福综合超市于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失10000元（含合理维权开支）；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费675元，由湘潭县易俗河镇鑫福综合超市负担300元，中粮集团有限公司负担375元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）中粮集团有限公司的公证取证程序是否合法；

（二）湘潭县易俗河镇鑫福综合超市的合法来源抗辩是否成立；

（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

（一）中粮集团有限公司的公证取证程序是否合法。

湘潭县易俗河镇鑫福综合超市主张中粮集团有限公司的公证取证程序不合法，涉案公证书不能证明被诉侵权产品系湘潭县易俗河镇鑫福综合超市销售。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，公证过程全程在公证员监督下进行，涉案公证书详细记载了公证员进入上诉人店铺购买被诉侵权产品并封存的全过程，公证书上有公证员的签字和公证处的公章，封存包装物上有公证处的公章及封条，一审庭审中亦确认公证封存完好并当庭拆开比对。

公证书记载的店铺地址、名称、联系电话、微信收款账号及金额、被诉侵权产品等信息亦与公证书所附照片及实物一致。

且，相关公证法律法规没有规定公证取证时必须在购买现场封存公证取证实物，故在无相反证据的情况下，可以认定本案公证程序合法，本案被诉侵权产品系上诉人销售。

（二）湘潭县易俗河镇鑫福综合超市的合法来源抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据该规定，合法来源涉及两个事实，一是销售者是否知道销售的产品是侵权商品，该事实应当由权利人举证；

另一事实是商品来源，该事实应由被诉侵权人举证，即湘潭县易俗河镇鑫福综合超市应对被诉侵权产品的来源承担举证责任。

本案中，湘潭县易俗河镇鑫福综合超市未提交能够证明其具有合法授权或所售商品有合法来源的有效证据,其依法应当承担举证不能的不利后果。

因此，湘潭县易俗河镇鑫福综合超市上诉称其销售的商品具有合法来源的主张没有事实和法律依据，其关于不用承担赔偿责任的主张，本院不予支持。

（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

中粮集团有限公司在本案中并未举证证明其因侵权所受损失、侵权人因侵权违法所得以及商标许可使用费情况，本案适用法定赔偿。

考虑涉案商标的知名度，被诉侵权商品系关系生命健康的葡萄酒，湘潭县易俗河镇鑫福综合超市的经营时间及主观恶意，权利人因维权所支付的合理开支等因素，本院认为，一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，湘潭县易俗河镇鑫福综合超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人湘潭县易俗河镇鑫福综合超市（经营者郭红波）负担。

本判决为终审判决。