重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10683号上诉人（原审被告）：重庆石三郎食品有限公司，住所地重庆市渝北区木耳镇石鞋村1组，统一社会信用代码91500112084661876C。

法定代表人：石林涛，总经理。

委托诉讼代理人：杨砚池，重庆西商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田超，泰和泰（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道顺义路9号，统一社会信用代码91500112MA5U875R91。

法定代表人：郑远书，总经理。

委托诉讼代理人：战航，重庆强知大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐夕云，重庆强知大律师事务所律师。

上诉人重庆石三郎食品有限公司（以下简称石三郎公司）因与被上诉人重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司（以下简称胖子天骄公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院(2019)渝0192民初11178号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭并组织双方进行了听证。

上诉人石三郎公司的委托诉讼代理人杨砚池、田超，被上诉人胖子天骄公司的委托诉讼代理人战航、唐夕云到庭参加了听证。

本案现已审理终结。

石三郎公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审法院程序违法，对相同事实同一行为分两案受理，并分别判决上诉人做出赔偿，违反一事不再理原则。

被上诉人针对上诉人生产“胖子妈麻辣鱼佐料”的行为同时主张构成侵害著作权行为和不正当竞争行为，不应进行重合保护，而应视为法律竞合。

如法院认定构成侵权，其民事责任按照著作权法或不正当竞争法的规定予以确定，而不能以相同事实判决上诉人多次承担赔偿责任。

2.一审法院事实认定错误。

（1）上诉人被诉侵权标识与被上诉人比对商标“”并不构成近似。

上诉人商标与被上诉人商标含义和指向不同，能够起到区分商品与服务来源的作用，不会导致商标的标示性指向性偏差。

且，“胖子”二字固有的显著性非常弱，被上诉人商标“”是将“胖子”二字结合成为一个圆形标识而获得显著性，并非含有“胖子”二字即构成近似。

（2）一审法院认定被上诉人主张权利的包装装潢从2014年1月起已在市面销售缺少证据支撑，属于事实认定错误。

（3）案外人石林涛系“胖子妈”牌麻辣鱼佐料包装袋美术作品的原创作者，依法享有该美术作品的著作权，石林涛授权石三郎公司使用该美术作品，不构成对被上诉人的不正当竞争侵权。

3.退一步讲，即使一审法院认定构成侵权，一审判赔金额亦过高。

胖子天骄公司辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

胖子天骄公司向一审法院起诉请求：1.石三郎公司立即停止侵犯胖子天骄公司第4107352号“胖子”注册商标专用权的行为，即停止生产、销售并销毁突出使用“胖子”（竖版）标识的麻辣鱼佐料；

2.石三郎公司立即停止不正当竞争行为，即停止生产、销售并销毁突出使用与胖子天骄公司产品相似装潢的麻辣鱼佐料；

3.石三郎公司赔偿胖子天骄公司经济损失300万元；

4.石三郎公司支付胖子天骄公司为制止侵权所支出的合理费用3.5万元，包括律师费25000元，公证费6000元，住宿费、差旅费、餐饮费4000元。

一审法院认定事实：1996年11月21日，第902855号“”商标被核准注册，核定使用商品项目为第30类“火锅佐料”（截止），注册人付世华，注册有效期限至2016年11月20日；

后经续展，该商标有效期至2026年11月20日。

2005年1月11日傅世华成立重庆胖子天骄食品有限公司。

2008年7月7日，重庆胖子天骄食品有限公司对第902855号“”商标扩展注册，注册号为第4107352号，核定使用商品项目为第30类“醋；

酱油；

调味品；

调味品（辣）；

辣味酱；

糖；

食用淀粉产品（截止）”。

有效期至2018年7月6日止；

后经续展，该商标有效期至2028年7月6日。

2015年3月21日，重庆胖子天骄食品有限公司注册了第12503471号“”商标，核定使用商品项目为第30类“醋；

酱油；

糖；

香辛料；

茶；

调味料；

调味品；

佐料（调味品）（截止）”，后经续展，该商标有效期至2025年3月20日。

2018年9月20日，重庆胖子天骄食品有限公司将前述第902855号“”商标、第4107352号“”商标转让给胖子天骄公司。

1999年9月11日，国家知识产权局授予傅世华“包装袋（麻辣鱼）”的外观设计专利权（专利号：ＺＬ9932××××.8）。

该包装袋的主视图为“胖子麻辣鱼”包装袋的正面图案：暗红色边框，中间主体部分呈黄色，主体部分正上方为“重庆胖子”文字＋“”商标，正中排列红色“麻辣鱼”文字，左下方为加了方框的“辣子鸡”、“毛血旺”、“麻婆豆腐”、“素火锅”四排文字，右下方为“佐料”二字。

文字下方衬以“桥、车、船、山、云”元素勾勒的简笔画的背景图案。

该背景图案的布局为：画面上方三分之一为远处的云和山，下方三分之二为自左下方向右上方延伸的桥和水，桥上有车，水上有船。

2009年12月30日，国家知识产权局授予重庆胖子天骄食品有限公司“包装袋”的外观设计专利权（专利号：ＺＬ20093016××××.Ｘ）。

该包装袋的主视图为胖子麻辣鱼产品包装袋的正面图案：暗红色边框，中间主体部分呈黄色，主体部分正上方为“重庆胖子”文字＋“”商标，商标下方有“重庆市著名商标”小字，正中为竖版的“胖子”文字＋横版的“麻辣鱼”文字，下方左侧为加了方框的“辣子鸡”、“毛血旺”、“水煮鱼”、“素火锅”四排文字，正中为竖版的“佐料”二字，右下角为一光头偏胖的男性照片。

文字下方所衬图案与第ＺＬ9932××××.8号外观设计专利“包装袋（麻辣鱼）”的背景图案一致。

2015年3月11日，国家知识产权局授予胖子天骄公司“包装袋”的外观设计专利权（专利号：ＺＬ20143039××××.Ｘ）。

该包装袋的主视图为胖子麻辣鱼产品包装袋的正面图案：暗红色边框，边框底纹中设计有辣椒、花椒、八角、大蒜等佐料的形象，中间主体部分呈黄色，主体部分正上方为“”商标，商标下方有“胖子调料重庆味道”文字，正中从左到右依次为竖版的“麻辣鱼”文字及对应英文，椭圆形“胖子”文字、竖版“胖子”文字及其右下方的印章样装饰图案；

中下方为加了圆形外框的“佐料”二字；

下方为“辣子鸡·水煮牛肉·麻婆豆腐·素火锅”。

文字下方所衬图案与第ＺＬ9932××××.8号外观设计专利“包装袋（麻辣鱼）”的背景图案一致。

2019年7月8日，重庆运城制版有限公司出具证明，主要内容为：我公司从2005年开始针对“胖子”系列产品（生产商：重庆胖子天骄食品有限公司和重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司）的食品包装袋，提供制版服务。

服务过程中，我公司对委托人签字确认的制版图纸制文件进行了扫描保存，附部分制版稿件图复印件见后。

其所附的2010年包装袋制版图主视图与重庆胖子天骄食品有限公司第ＺＬ20093016××××.Ｘ号外观设计专利产品外观一致；

2013年包装袋制版图主视图与重庆胖子天骄食品有限公司第ＺＬ20093016××××.Ｘ号外观设计专利产品外观一致。

2005年1月27日，重庆市商业委员会授予重庆胖子天骄食品有限公司“胖子”牌麻辣调味品“消费者喜爱产品奖牌”；

2007年12月，重庆市人民政府授予重庆胖子天骄食品有限公司的胖子调味产品重庆市名牌产品证书；

2010年7月、2013年7月、2015年12月重庆市工商行政管理局授予重庆胖子天骄食品有限公司重庆市著名商标证书，认定商标为重庆市著名商标。

“胖子”品牌还被评为2011年重庆市民最热捧的休闲食品品牌、重庆市调味品行业标志性品牌。

2019年8月重庆市商务委员会授予“胖子”“重庆老字号”称号。

重庆市胖子天骄食品有限公司的“胖子麻辣鱼佐料”、“胖子重庆火锅底料”被评选为“重庆名特食品50强”称号。

此外，重庆胖子天骄食品有限公司在重庆都市频道、重庆广电新闻频道、重庆轨道交通品牌专列、重庆热门头条等线上线下平台广泛宣传了“胖子”牌产品。

（2018）渝民终329号判决书载明：2014年1月至2016年，重庆胖子天骄公司与第三方签订了《经销合同书》，其产品“胖子牌麻辣鱼”佐料被销往全国二十来个省市，胖子商标和“胖子牌麻辣鱼”佐料的包装经过重庆胖子天骄公司的销售和宣传，在消费者中享有较高的知名度……“胖子牌麻辣鱼”佐料的装潢特征显著，能够区别商品来源，作为知名商品特有的装潢，应当受到《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。

该案中的装潢即为本案中胖子天骄公司主张的装潢。

重庆市中信公证处出具的（2019）渝中信证字第3575号公证书载明：2019年3月11日下午公证处公证员彭某与公证处工作人员马笑雨、胖子天骄公司委托代理人战航一行三人来到位于重庆市垫江县，在该市场中的“兴洪调料配送中心”购买了“胖子妈麻辣鱼佐料”一箱并对购买过程进行拍照，购买的产品由公证员带回公证处拆封拍照后密封交由战航保管。

该公证书附件为“兴洪调料配送清单”复印件及照片30张。

重庆市中信公证处出具的（2019）渝中信证字第3576号公证书载明：2019年3月12日上午公证处公证员彭某与公证处工作人员樊娟、胖子天骄公司委托代理人战航一行三人来到位于重庆市涪陵区的“小何频农副产品调料批发部”，购买了“胖子妈麻辣鱼佐料”一箱并对购买过程进行拍照，取得“食品销（进）货清单”1张，购买的产品由公证员带回公证处拆封拍照后密封交由战航保管。

该公证书附件为“食品销（进）货清单”复印件及照片26张。

重庆市中信公证处出具的（2019）渝中信证字第3384号公证书载明：2019年3月1日上午公证处公证员彭某在本处办公室对胖子天骄公司委托代理人安天亿使用的手机进行了清洁检查后，在公证员彭某与公证处工作人员樊娟监督下安天亿进行了如下操作：1.使用其手机连接本公证处的“ｗｉｆｉ”,点击浏览“日历”后截图，点击“微信”，登录账户名为“＋8618623500378”，输入密码后登录，点击“我”，浏览基本信息并截图，点击“设置”-“账户与安全”，浏览后截图，点击“发现”-“朋友圈”，浏览朋友圈，随后返回“微信”，在该页面搜索栏中输入“胖三”，点击显示有“Ａ胖三调料Ｏ重庆味道私人订制文”（微信号为：“ｗｘｉｄ-ｇｎｏ6ｇｇｒｕｗｏｚｘ722”）的基本信息并截图，浏览其朋友圈，随后点击并浏览其2月26日发布的照片及视频并截图，整个操作过程本处工作人员樊娟用自有的手机录像。

附件光盘一张，截图打印页附在公证书后。

重庆市中信公证处出具的（2019）渝中信证字第5490号公证书载明：2019年4月16日上午胖子天骄公司委托代理人罗慧娟在公证处公证员彭某与公证处工作人员樊娟监督下使用本处电脑（已进行清洁性检查）进行了如下操作：1.点击电脑桌面上的“ＣｕｔｅＳｃｒｅｅｎＲｅｃｏｒｄｅｒＦｒｅｅＶｅｒｓｉｏｎ”录像软件并开始录像。

2.点击“360安全浏览器”，选择“清除上网痕迹”，在网址栏输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，在搜索栏输入“北京时间”并截图。

3.在网址栏输入“ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ”页面进入“淘宝网”，通过密码登录方式登录（输入用户名为罗慧娟69593及密码），在搜索栏输入“胖子底料”浏览网页并截图。

4.点击显示有“¥29.90重庆胖子妈麻辣鱼佐料180ｇ＊5袋包邮水煮鱼辣子鸡火锅底料川菜调”，浏览界面并截图，浏览“商家资质”并截图后关闭网页。

5.点击“进入店铺”，选择“调味坊”，对搜索整店打勾，在关键字栏输入“胖子”，点击“搜索”后浏览网页并截图，关闭网页。

6.返回至显示有“重庆胖子妈麻辣鱼佐料180ｇ＊5袋包邮水煮鱼辣子鸡火锅底料川菜调¥29.90”，点击“立即购买”，填写收货地址、电话，收货人为彭某，并截图，付款，点击“已买到宝贝列表”，浏览后关闭网页。

7.返回并点击进入显示有“¥29.80重庆胖子妈麻辣鱼佐料180ｇ＊5袋麻辣水煮鱼火锅餐饮家庭实用装”，浏览页面并截图，浏览“商家资质”并截图，点击“立即购买”填写收货地址、电话，收货人为彭某，并截图，付款后关闭网页。

8.点击并进入显示有“ａａ810894120”，页面进入显示有“壹城味道经营店”，浏览网页并截图，点击“所有宝贝”，在搜索栏中输入“胖子”-“搜本店”，浏览页面并截图，关闭网页。

9.返回并点击进入显示有“¥29.50重庆胖子妈麻辣鱼佐料180ｇ＊5袋麻辣水煮鱼火锅餐饮家庭实用装”，浏览页面并截图，浏览“商家资质”并截图，点击“立即购买”填写收货地址、电话，收货人为彭某，并截图，付款后关闭网页。

10.点击并进入显示有“ａ1225126969”，页面进入显示有“甄选食品经营店”，浏览网页并截图，点击“所有宝贝”，在搜索栏中输入“胖子”-“搜本店”，浏览页面并截图，关闭网页。

11.关闭所有网页并退出“ＣｕｔｅＳｃｒｅｅｎＲｅｃｏｒｄｅｒＦｒｅｅＶｅｒｓｉｏｎ”录像软件。

该录像软件生成名为“ＣｕｔｅＳｃｒｅｅｎＲｅｃｏｒｄｅｒ-1920-1080_（ｎｅｗ）.ｗｍｖ”的文件。

2019年4月17日公证员彭某收到天天快递一个（运单号码：669××××7652），打开包装盒，内有五袋“胖子妈麻辣鱼”佐料，2019年4月19日公证员彭某收到中国邮政快递一个（运单号码：989××××4216），打开包装盒，内有五袋“胖子妈麻辣鱼”佐料，2019年4月21日公证员彭某收到韵达快递一个（运单号码：397××××6916），打开包装盒，内有五袋“胖子妈麻辣鱼”佐料。

附件光盘一张、屏幕快照33页、打印照片13页附在公证书后。

湖南省长沙市星城出具的（2019）湘长星证民字第7116号公证书载明：2019年7月2日14时35分公证员文某、公证员助理向小涵与胖子天骄公司委托代理人唐夕云来到位于湖南省长沙市雨花区的“佳长荣贸易商行”，购买了“胖子妈麻辣鱼佐料”一箱并对购买过程进行拍照，佳长荣贸易商行的销售人员赠送了胖子麻辣鱼佐料8袋，购买的产品由公证员带回公证处拆封拍照后密封交由唐夕云保管。

该公证书附件为《佳长荣调料送货单》复印件1张、《佳长荣调料贸易商行钟玲》名片复印件1张、照片打印件18张。

北京市海诚公证处出具的（2019）京海诚内民证字第08726号公证书载明：2019年7月1日本公证处公证员张某与公证处工作人员贾婧丹及申请人胖子天骄公司委托代理人战航一同来到北京市海淀区69号锦绣大地商务在线底商108号，购买了“胖子妈麻辣鱼佐料”共三袋并对购买过程进行拍照，当场取得所购上述物品的付款票据一张，购买的产品由公证员带回公证处拆封拍照后密封交由战航保管。

公证书附件为付款票据复印件1张，照片打印件8张。

重庆市中信公证处出具的（2019）渝中信证字第4908号公证书载明：2019年3月29日公证处公证员彭某与公证处工作人员樊娟、胖子天骄公司委托代理人战航一行三人来到“观农贸食品批发市场二楼一通道12号”的标识有“宜宾碎米芽菜重庆总代理”门店，购买了“胖子麻辣鱼”佐料四件、“胖子酸菜鱼”佐料一件，“胖子麻辣鱼佐料”一桶，“胖子麻辣鱼”佐料五袋、“胖子酸菜鱼”佐料一袋并进行了拍照，购买的产品由公证员带回公证处拆封拍照后密封交由战航保管。

公证书附件为照片90张、“收据”复印件2张。

庭审中，当庭拆封了上述公证购买的实物。

胖子天骄公司认为石三郎公司产品显著部分的文字为竖排的“胖子妈”三字，完整包含了胖子天骄公司胖子天骄公司产品显著文字部分“胖子”二字，与胖子天骄公司的第4107352号注册商标构成近似，石三郎公司产品的外包装袋、外包装箱装潢配色、整体布局、设计风格、字体、宣传语、装饰图案及其布局所占的比例均与胖子天骄公司产品的外包装袋、外包装箱装潢基本一致，构成近似。

石三郎公司认为其生产的产品的外包装袋、外包装箱装潢配色、整体布局、设计风格、字体、宣传语、装饰图案及其布局所占的比例均与胖子天骄公司产品的外包装袋、外包装箱装潢不一致，不构成实质性相似；

并且外包装袋上无论是横版还是竖版的“胖子妈”注册商标均与胖子天骄公司主张权利的第4107352号注册商标不构成相同或近似。

经比对，两款产品的外包装（包括包装袋与包装箱）装潢的颜色均为暗红色边框，黄色底色，其上有暗红色或黑色文字。

包装袋上装潢的图案：1.胖子天骄公司主图最上方为商标，石三郎公司为“胖子妈”商标；

2.商标下方胖子天骄公司宣传语为“胖子调料重庆味道”，石三郎公司为“胖子妈调料重庆好味道”；

3.图案中部左侧的英文翻译第一行文字，胖子天骄公司为“PANGZI”,石三郎公司为“PANGZIMA”；

4.图章样的“重庆味道”文字所处位置不同；

5.椭圆形文字内容胖子天骄公司为“胖子”，石三郎公司为“胖子妈”；

6.中间右侧胖子天骄公司为“胖子”二字，石三郎公司为“胖子妈”三字，二者均是“胖”字略大于其余文字；

7.下部横列文字中胖子天骄公司为“水煮牛肉”、“素火锅”，石三郎公司为“水煮肉片”、“清油火锅”；

8.右下方圆圈标识内文字，胖子天骄公司为“胖子调料重庆味道”，石三郎公司为“胖子妈调料重庆好味道”；

9.中下方公司名称不同。

其余部分均为相同。

外包装箱上的装潢图案：1.主图左上方胖子天骄公司为“胖子”商标，石三郎公司为“胖子妈”商标；

2.商标下方胖子天骄公司宣传语为“胖子调料重庆味道”，石三郎公司为“胖子妈调料重庆好味道”；

3.图案中部左侧的英文翻译第一行文字，胖子天骄公司为“PANGZI”,石三郎公司为“PANGZIMA”；

4.图章样的“重庆味道”文字所处位置不同；

5.椭圆形文字内容胖子天骄公司为“胖子”，石三郎公司为“胖子妈”；

6.主图中央胖子天骄公司为“胖子”二字，石三郎公司为“胖子妈”三字，二者均是“胖”字略大于其余文字；

7.右侧“佐料”二字下部横列文字中胖子天骄公司为“辣子鸡”、“水煮牛肉”、“麻婆豆腐”、“素火锅”，石三郎公司为“辣子鸡”、“素火锅”、“水煮肉片”、“麻婆豆腐”；

8.右下方圆圈标识内文字，胖子天骄公司为“胖子调料重庆味道”，石三郎公司为“胖子妈调料重庆好味道”；

9.右下方公司名称不同。

其余部分均为相同。

综上，双方产品外包装的装潢配色、整体布局、设计风格、字体、宣传语、装饰图案、文字及图案的构图比例基本一致。

2016年6月14日，石三郎公司注册了第16800360号“胖子妈”文字商标，核定使用商品/服务项目为第30类“糖果；

以谷物为主的零食小吃；

锅巴；

豆粉；

食用淀粉；

粉丝（条）；

酱油；

调味品；

食用芳香剂；

家用嫩肉剂（截止）”。

该商标有效期至2026年6月13日。

石三郎公司的法定代表人石林涛于1999年12月3日、2001年5月9日分别申请第ＺＬ9931××××.5号“包装袋（胖孓邮亭鲫鱼）”、第ＺＬ013036807号“食品包装袋”（烧鸡公）的外观设计专利权。

该两项的主视图均为红色边框＋中间黄色主体部分的构图形式。

2014年5月30日，重庆市版权局出具《作品登记证书》载明：登记号渝作登字-2014-F-00052652，作品名称“麻辣鱼包装袋2”，作者石林涛。

该图主体部分为红色外框+黄色中图结构，主体部分正上方左为竖版“胖三”文字、中间为“重庆胖三”文字及拼音；

正中左侧排列竖版“麻辣鱼”文字及其英文翻译，中下为椭圆形“胖三”文字，右侧为竖版“胖三”文字；

下方依次分排横列“胖三调料重庆味道”文字、加了圆圈外框的“佐料”二字、“毛血旺·辣子鸡·素火锅·麻婆豆腐”文字。

文字下方衬以“桥、车、船、山、云”元素勾勒的简笔画的背景图案。

该背景图案的布局为：画面上方三分之一为远处的云和山，下方三分之二为自左下方向右上方延伸的桥和水，桥上有车，水上有船。

2017年7月28日，国家版权局出具《作品登记证书》载明：登记号国作登字-2017-F-00489994，作者石林涛，作品名称“胖子妈牌麻辣鱼佐料包装袋”。

该图主体部分为红色外框+黄色中图结构，主体部分正上方为“胖子妈”文字，下方为“胖子妈调料·重庆好味道”；

正中左侧排列竖版“麻辣鱼”文字及其英文翻译，中下为方形印章样“重庆味道”及椭圆形“胖子妈”文字，右侧为竖版“胖子妈”文字；

下方依次分排横列加了圆圈外框的“佐料”二字、“毛血旺·水煮牛肉·麻婆豆腐·素火锅”文字。

文字下方所衬图案与渝作登字-2014-F-00052652背景图案基本一致。

综上，双方产品外包装袋、外包装箱上的装潢配色、整体布局、设计风格、字体、宣传语、装饰图案、文字及图案的构图比例基本一致。

庭审中，石三郎公司为主张合理费用，还举示了律师费合同1份、公证费发票3张、车费发票13张、送货单2张及多地公证购买侵权产品的票据。

一审法院认为：第一，石三郎公司系第16800360号“胖子妈”注册商标的商标专用权人，但是该注册商标是横向排列的纯文字商标，而石三郎公司在其生产销售的产品上使用的竖向排列的“胖子妈”三字，且加粗放大“胖”字，缩小“子妈”两字，其整体视觉效果与其第16800360号注册商标明显不同，故石三郎公司主张使用该标识是对第16800360号注册商标的合理使用，与查明的事实不符，一审法院不予支持。

石三郎公司将标识放在其产品包装袋的中间显目位置，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，属于“用于识别商品来源”的商标性使用。

而胖子天骄公司的第4107352号“”注册商标的显著部分为“胖子”两字，二者相比，被诉侵权标识完整包含了胖子天骄公司注册商标的显著部分，故该被诉侵权标识与胖子天骄公司的第4107352号注册商标构成近似。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。

受《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的有一定影响力的商品包装、装潢需要具备两个条件，一是该商品在一定地域范围内具有一定影响力，二是该包装装潢具备区别商品来源的作用。

本案中，胖子天骄公司举示的证据足以证明其生产的胖子牌系列产品，包括胖子牌麻辣鱼佐料获得了大量荣誉，具有较高知名度，系有一定影响力的商品。

且胖子天骄公司在麻辣鱼佐料上的包装装潢有别于在先同类商品的包装装潢，亦并非为相关商品所通用，其色彩、文字及图形的排列组合具有特色，能够吸引普通消费者的注意力。

该包装装潢经过胖子天骄公司持续多年的销售，已经与胖子天骄公司形成了稳定的联系，具有了识别产品来源的作用。

故胖子天骄公司的涉案包装装潢属于有一定影响力的商品包装装潢。

胖子天骄公司主张的包装装潢由文字和图案组合而成。

图案部分包括：由云、山、水、桥、船、车等元素组合排列而成的主体背景简笔画图案；

由八角、辣椒排列的边框图案；

内容为渝中半岛两江交汇的剪影图案。

文字部分包括品牌标识、宣传语、产品名称、适用菜品、重量、生产商等信息。

经庭审比对，胖子天骄公司与石三郎公司双方的产品在整体配色布局、背景山水图案、边框背景图案、主体文字的颜色布局基本相同，区别仅在于“胖子”和“胖子妈”。

故两者构成近似。

关于石三郎公司辩称公证封存产品的包装袋系其自行创作设计。

一审法院认为，胖子天骄公司举示的（2018）渝民终329号判决书显示从2014年1月起，使用其主张权利的包装装潢已在市面销售。

而石三郎公司举示的其法定代表人于1999年申请的外观设计专利证书上的包装袋图案与公证封存实物外包装上的山水画构图上、文字有明显区别。

石三郎公司法定代表人石林涛于2014年5月30日及以后登记的包装袋美术作品与公证封存实物外包装图案基本相同，但该登记的时间均晚于胖子天骄公司举示的（2018）渝民终329号判决书查明的胖子天骄公司产品上市时间。

况且，石三郎公司并未举示证据证明石林涛有授权石三郎公司将上述美术作品作为其生产的麻辣鱼佐料的装潢使用。

综合以上事实，一审法院认为，胖子天骄公司生产的麻辣鱼佐料的包装装潢构成有一定影响力的商品包装装潢，石三郎公司与胖子天骄公司均为重庆区域的佐料生产商，其在相同产品上使用相近似的标识、包装装潢，容易导致相关公众产生混淆，其行为构成商标侵权及不正当竞争。

第二，石三郎公司的行为构成侵害商标权及不正当竞争，依法理应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

至于停止侵权的方式，石三郎公司应当在麻辣鱼佐料上停止使用与原告注册商标近似的被诉侵权标识以及停止使用与胖子天骄公司的麻辣鱼佐料相近似的包装装潢。

本案中，因双方均未提供相应证据，权利人的实际损失或侵权人的违法所得均不能确定，一审法院综合涉案商标的知名度、胖子天骄公司的商标、商品包装装潢的知名度和显著性、产品包装装潢在销售中做起到的作用、石三郎公司的主观过错程度、胖子天骄公司为制止商标侵权及不正当竞争行为所支付的合理开支等因素，酌定石三郎公司赔偿胖子天骄公司经济损失（含合理支出）300000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、石三郎公司立即停止侵犯胖子天骄公司第4107352号“胖子”注册商标专用权的行为，即停止生产、销售并销毁突出使用“胖子妈”标识或与胖子天骄公司产品近似装潢的麻辣鱼佐料；

二、石三郎公司于本判决生效之日起十五日内赔偿胖子天骄公司经济损失300000元；

三、驳回胖子天骄公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人石三郎公司为证明其主张的事实，向本院举示了准予注册决定书、商标查询结果列表、重庆强大知识产权服务有限公司出具的《收据》、重庆市版权保护中心出具的《说明》、证人证言。

经质证，胖子天骄公司表示，对准予注册决定书、商标查询结果列表的真实性无异议，但与本案无关联性，胖子天骄公司指控石三郎公司实施的侵权行为系其使用竖排“胖子妈”标识的行为，而非使用其“胖子妈”商标的行为；

对《收据》的真实性、合法性、关联性均有异议，该《收据》系手写，出具日期2014年1月10日是可以后期进行填写补充的，且收据上的交易内容是否真实发生不得而知，其记载内容也并未涉及石林涛的渝作登字-2014-F-00052652作品；

对《说明》的真实性无异议，但其并未表明石林涛于2014年1月10日享有前述作品著作权；

对证人证言的真实性不予认可，未有相应证据佐证。

综上，石三郎公司提交的《收据》、《说明》及证人证言不能形成完整的证据链，不能达到其证明目的。

对此，本院认为，鉴于准予注册决定书涉及石三郎公司商标注册情况，与本案具有关联性，本院对其证据效力予以确认；

而商标查询结果列表系涉及他人商标注册情况，与本案无关联性，本案中不予采纳；

至于《收据》，胖子天骄公司虽对其真实性提出异议，但鉴于该《收据》系原件，且与《说明》、证人证言内容相对应，在无反证的情况下，本院对其证据效力予以确认。

至于前述证据能否达到当事人的证明目的，本院将结合其他证据综合评判。

另，为查明案情，本院依法调取了（2019）渝0192民初10009号民事判决书。

根据双方诉辩意见、本院认证意见以及相关生效文书认定事实，本院查明如下案件事实：一、胖子天骄公司及其前身公司相关权属情况1999年5月13日，傅世华成立个人独资企业重庆胖子火锅调味品厂，后该厂于2006年6月22日注销。

期间，傅世华于1999年2月26日向国家知识产权局申请名称为“包装袋（麻辣鱼）”的外观设计专利，该专利于1999年10月20日获得授权，专利号为ＺＬ9932××××.8。

（主视图详见附图1-1）2004年12月30日，傅世华向工商行政管理部门申请成立重庆胖子天骄食品有限公司。

2005年1月11日，该公司成立，公司股东包括傅睿丽、周开容，法定代表人为周开容。

2018年12月17日，该公司注销。

期间，周开容于2009年3月6日向国家知识产权局申请名称为“包装袋”的外观设计专利，该专利于2009年12月30日获得授权，专利号为ＺＬ20093016××××.Ｘ，专利权人为重庆胖子天骄食品有限公司。

该外观设计简要说明载明，请求保护的外观设计包含有色彩（主视图详见附图1-2）。

2011年1月11日，重庆胖子天骄食品有限公司委托重庆博观达智企业形象设计有限公司对包括麻辣鱼产品包装在内进行全面设计服务，双方通过邮件对产品包装图样进行修改确认（详见附图1-3）。

2014年10月17日，周开容向国家知识产权局申请名称为“包装袋”的外观设计专利，该专利于2015年3月11日获得授权，专利号为ＺＬ20143039××××.Ｘ，专利权人为重庆胖子天骄食品有限公司。

该外观设计简要说明载明：本外观设计设计要点为包装袋图案与色彩的结合，请求保护的外观设计包含色彩（主视图详见附图1-4）。

2016年10月31日，胖子天骄公司成立，公司股东包括傅振东、周开容。

2016年12月30日，重庆胖子天骄食品有限公司将相关包装图案在重庆市版权局进行著作权登记，登记号为：渝作登字-2016-F-00180380。

2018年4月4日，重庆胖子天骄食品有限公司将包括上述包装图案在内的著作权转让给胖子天骄公司，胖子天骄公司对上述包装图案再次进行作品登记，登记号为：渝作登字-2018-F-00318385。

（详见附图1-5）二、石林涛及石三郎公司相关权属情况1999年12月3日，石林涛向国家知识产权局申请名称为“包装袋（胖孓邮亭鲫鱼）”的外观设计专利，该专利于2000年6月24日获得授权，专利号为ＺＬ9931××××.5，专利权人为石林涛。

（详见附图2-1）2001年5月9日，石林涛向国家知识产权局申请名称为“食品包装袋”的外观设计专利，该专利于2002年1月16日获得授权，专利号为ＺＬ0130××××.7，专利权人为石林涛。

（详见附图2-2）2014年5月30日，石林涛就“麻辣鱼包装袋2”在重庆市版权局进行美术作品登记，登记号为渝作登字-2014-F-00052652。

其上显示，该作品首次发表时间为2013年10月15日。

（详见附图2-3）2017年7月28日，石林涛就“胖子妈牌麻辣鱼佐料包装袋”在国家版权局进行美术作品登记，登记号为国作登字-2017-F-00489994。

其上显示，该作品创作完成时间为2014年10月24日，首次发表时间为2014年10月24日。

（详见附图2-4）二审中，石三郎公司为证明其商标注册情况及其使用的“胖三”包装袋设计时间早于一审法院所认定的胖子天骄公司包装袋上市时间的事实，举示了准予注册决定书、《收据》、《说明》及证人证言。

其中，1）准予注册决定书显示，2017年8月9日，针对胖子天骄公司提出的商标注册异议，国家工商行政管理总局商标局作出（2017）商标异字第0000035942号决定，认为第16800360号“胖子妈”商标与胖子天骄公司在先注册的第902855号、第4107352号“胖子”商标文字构成、呼叫、含义、视觉效果均不同，整体区别明显，因而未构成近似商标，如予并存并使用在类似商品上一般不会造成消费者的混淆误认，胖子天骄公司称石三郎公司违反诚实信用原则，恶意抄袭、摹仿其引证商标并易产生不良影响的证据不足，故决定准予第16800360号“胖子妈”商标注册。

2）重庆市版权保护中心出具的《说明》显示，经查询，石林涛登记的“渝作登字-2014-F-00052651”、“渝作登字-2014-F-00052652”作品登记日期均为2014年5月30日，两件作品均由著作权人石林涛委托重庆强大知识产权服务有限公司代为办理，在此之前，石林涛并未在该中心申请过任何美术作品著作权登记。

另，2019年5月21日，重庆自由贸易试验区人民法院受理了胖子天骄公司诉石三郎公司、石林涛侵害作品复制权纠纷一案，并于2019年9月10日作出（2019）渝0192民初10009号民事判决书。

该判决书载明：胖子天骄公司诉称，胖子天骄公司系在其前身重庆胖子火锅调味品厂和重庆胖子天骄食品有限公司的基础上发展起来。

“胖子外袋”美术作品是由胖子天骄公司的前身独立设计创作而成，具有独创性，现该作品已转让至胖子天骄公司，胖子天骄公司有权起诉。

石三郎公司在其产品包装上使用的装潢与胖子天骄公司的“胖子外袋”美术作品构成实质性相似，两者在配色、整体布局、背景山水图案、背景暗纹图案、品牌标识及宣传语等基本相同或相似，且石林涛有机会接触到胖子天骄公司作品，石林涛系石三郎公司法定代表人，石林涛将胖子天骄公司享有著作权的美术作品进行登记，石林涛的行为属于剽窃胖子天骄公司作品的行为，石林涛与石三郎公司共同复制了胖子天骄公司作品，构成共同侵权，应当承担共同侵权责任。

经审理，该院认为石林涛与石三郎公司构成侵权，遂判决其停止侵权并承担赔偿责任。

本院查明的其他事实与一审法院基本一致。

本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、石三郎公司是否构成商标侵权行为；

二、石三郎公司是否构成不正当竞争行为；

三、若石三郎公司构成侵权，一审判赔金额是否合理。

四、一审是否存在程序错误，即一审是否应受理本案。

针对以上争议焦点，本院分析评述如下：一、关于石三郎公司是否构成商标侵权行为的问题石三郎公司认为，其注册商标“胖子妈”与胖子天骄公司注册商标“”并不构成近似，不构成商标侵权。

本院认为，二审中，石三郎公司提交的（2017）商标异字第0000035942号决定书显示，商标局认为石三郎公司的第16800360号“胖子妈”商标与胖子天骄公司在先注册的第902855号、第4107352号“胖子”商标在文字构成、呼叫、含义、视觉效果均不同，整体区别明显，因而未构成近似商标，如予并存使用在类似商品上一般不会造成消费者的混淆误认，故准予第16800360号“胖子妈”商标注册。

因此，石三郎公司对“胖子妈”标识本身享有合法的注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一项规定，当事人以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知其向有关行政主管机关申请解决。

但当事人以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

本案中，胖子天骄公司请求保护的商标系第4107352号“”商标，其指控石三郎公司使用“胖子”（竖版）标识侵犯其商标专用权。

故，本案首先应审查石三郎公司使用前述标识是否属于注册商标的使用。

经查，被控侵权包装袋上使用的标识“胖子妈”（竖版）中“子妈”二字略小，但比例并不悬殊，且该三字字体、颜色均相同，能与其他文字或图案完全区分开来，形成一个独立的整体。

该标识与石三郎公司取得的第16800360号“胖子妈”商标相比，虽有细微差异，但未改其显著特征，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条规定，应属于注册商标的使用。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一项规定，胖子天骄公司针对石三郎公司前述商标使用行为的起诉，不属于法院民事诉讼的受案范围。

一审法院受理该起诉并作出商标侵权的判定不符合法律规定，应予纠正。

本院将对此另行作出裁定。

二、关于石三郎公司是否构成不正当竞争行为的问题石三郎公司认为，案外人石林涛系“胖子妈”麻辣鱼佐料包装袋美术作品的原创作者，其授权石三郎公司使用该美术作品，不构成不正当竞争行为。

本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。

本案中，从胖子天骄公司举示的证据可以看出，胖子天骄公司使用的“胖子”麻辣鱼佐料包装袋装潢中最具有个性化特征的设计系由云、山、水、桥、船、车等元素组合排列而成的简笔画背景图案，且该组合图案自1999年2月26日胖子天骄公司前身重庆胖子火锅调味品厂的投资人傅世华申请外观设计专利时起便一直延续使用至今，其间，胖子天骄公司前身重庆胖子天骄食品有限公司虽然有过变更设计并申请了相关外观设计专利，但亦只是部分文字或整体排列的变化，并不涉及前述背景图案的变更。

结合胖子天骄公司在一审中举示的相关证据，“胖子”麻辣鱼佐料获得了大量荣誉，具有较高知名度，系具有一定影响力的商品，而该麻辣鱼佐料包装袋装潢经过持续多年的使用，具有了识别产品来源的作用，属于有一定影响力的商品装潢。

经比对，石三郎公司生产的被控侵权包装袋正面与前述麻辣鱼佐料包装袋正面的简笔画背景图案所涉元素及布景基本相同，其他文字的整体排列、配色布局等方面亦基本相同，构成实质性近似。

石三郎公司虽辩称其装潢设计系来源于石林涛的美术作品，且该美术作品登记时间早于胖子天骄公司，其使用行为不属于不正当竞争，但从其举示的证据来看，石林涛的相关包装袋装潢设计中除了“山”的元素外，其他设计均无内容上的延续性，而石林涛最早开始使用云、山、水、桥、船、车等元素组合排列而成的简笔画背景图案的时间为2014年5月30日即相关美术作品登记之日，即使按照前述作品登记证上载明的首次发表时间2013年10月15日计算，该时间点亦晚于“胖子”麻辣鱼佐料包装袋装潢形成时间。

故，石三郎公司的抗辩理由不成立，本院不予支持。

综上，鉴于“胖子”麻辣鱼佐料包装袋装潢形成时间早于被控侵权产品，石三郎公司作为同一地区同行为竞争者，在前述包装袋装潢具有一定影响力的前提下，理应对此知晓，但其在被控侵权产品装潢上使用的简笔画背景图案与“胖子”麻辣鱼佐料包装袋基本相同，整体装潢设计构成实质性近似，明显不具有正当性，容易导致相关公众产生混淆，其行为构成不正当竞争。

三、关于一审判赔金额是否合理的问题本院认为，根据之前的分析评述，虽然被控侵权包装袋上使用“胖子妈”（竖版）标识的行为属于对其注册商标的规范使用行为，但其作为被控侵权产品装潢设计的一部分，其设计方式与胖子天骄公司雷同，属于不正当竞争行为的一部分，一审法院在判赔时已将此考虑在内。

鉴于胖子天骄公司并未举示证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及石三郎公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑胖子天骄公司商品装潢知名度和显著性、产品装潢在销售中起到的作用、石三郎公司的主观过错程度、胖子天骄公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定赔偿金额为300000元并无不妥。

四、关于一审是否存在程序错误问题石三郎公司认为，胖子天骄公司针对石三郎公司生产“胖子妈”麻辣鱼佐料包装袋的行为同时主张构成侵害著作权行为和不正当竞争行为，一审法院分别予以立案受理并分别做出赔偿，违反一事不再理原则。

本院认为，本案中，胖子天骄公司指控石三郎公司构成不正当竞争行为的理由系被控侵权包装袋擅自使用了胖子天骄公司具有一定影响的装潢设计。

根据相关法律规定，商品装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

若该排列组合构成具有审美意义的独创性作品，其也会构成著作权法保护的美术作品。

就本案而言，胖子天骄公司的“胖子”麻辣鱼佐料包装袋装潢经过持续多年的使用，具有了识别产品来源的作用，属于有一定影响力的商品装潢，且胖子天骄公司对该装潢设计进行了美术作品登记，而石三郎公司生产的被控侵权包装袋装潢设计虽然与之构成实质性近似，从表征上看系构成不正当竞争且同时侵犯了胖子天骄公司的作品复制权，但就整体而言，石三郎公司实质上只实施了一个行为，即制造了被控侵权包装袋，而这一过程不可避免的会涉及到包装袋的装潢设计问题，即复制再现美术作品。

故，一审法院从整个行为的实质出发，将整个行为认定为不当竞争行为并受理此案并无不当。

至于一审法院在受理本案的同时又受理了胖子天骄公司针对石三郎公司生产“胖子妈”麻辣鱼佐料包装袋的行为提起的侵害作品复制权诉讼是否恰当的问题，鉴于石三郎公司已针对该侵害作品复制权诉讼案件提起了上诉，该问题应由另案处理，本案不予赘述。

综上，上诉人石三郎公司的上诉请求部分成立。

一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正。

本案系因新证据改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆自由贸易试验区人民法院(2019)渝0192民初11178号民事判决第二项、第三项。

二、变更重庆自由贸易试验区人民法院(2019)渝0192民初11178号民事判决第一项为：重庆石三郎食品有限公司立即停止在其生产、销售的“胖子妈”麻辣鱼佐料包装袋上使用与重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司“胖子”麻辣鱼佐料包装袋相近似的装潢的不正当竞争行为。

二审案件受理费5800元，由上诉人重庆石三郎食品有限公司承担5000元，被上诉人重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司承担800元。

本判决为终审判决。