内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）内知民终3号上诉人（一审被告）：东胜区三毛综合超市，经营地址内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区杭锦南路博雅小区底商。

经营者：刘永超，男，1984年8月11日出生，汉族，住河南省太康县老冢镇前岗行政村陈庄，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区杭锦南路博雅小区底商。

委托诉讼代理人：刘振威，该超市店长。

委托诉讼代理人：兴吉勒图，内蒙古爱宗律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军,该公司董事长。

委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。

上诉人东胜区三毛综合超市（以下简称三毛超市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初44号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

三毛超市上诉请求：撤销一审判决，改判三毛超市不承担赔偿责任或者发回重审；

一、二审诉讼费用由中粮集团承担。

事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。

依据司法解释有关规定，认定商标相同或者近似时首先以相关公众的一般注意力为标准来判断是否构成混淆。

三毛超市销售的品丽珠干红葡萄酒的商标为“白土山”牌,标签图案背景为定陶古城城门楼,是将定陶古城和白土山结合形成的远景概貌图,与中粮集团的“长城”图形商标有明显区别，视觉差别很大，不构成侵权。

（二）我国商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。

三毛超市销售的案涉葡萄酒有合法取得的商标注册证,并没有违反法律规定销售不合格的产品,所以不构成侵权，不应该承担赔偿责任。

中粮集团提交答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被控侵权产品与中粮集团的三个注册商标核定使用商品相同，均为葡萄酒，该葡萄酒瓶贴背景图案使用了蜿蜒曲折的长城图形与中粮集团第70855、3244778号注册商标中的长城图形从构图、设计及整体效果看高度近似。

瓶贴中所使用的城楼与中粮集团第8753289号注册商标，均是由主城楼、围墙及树木构成，整体效果极其近似，在隔离状态下，普通消费者施以普通注意义务的情况下，极易误认，造成混淆。

案涉葡萄酒瓶身所标生产商名称为华东中粮酒业有限公司，与中粮集团没有任何关系，而其以此为名称，生产贴有长城图形瓶贴的葡萄酒，很难不让消费者误认被控侵权产品就是中粮集团或集团旗下公司生产的长城葡萄酒，其侵权主观故意明显。

另外，三毛超市无证据证明其所售葡萄酒具有合法来源，也无法说明提供者，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.判令三毛超市立即停止销售侵犯原告第70855号、第8753289号、第3244778号注册商标专用权的品丽珠干红葡萄酒；

2.判令三毛超市赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币1万元；

3.判令三毛超市承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮集团是注册商标第70855号“长城greatwall”字样及图形、注册商标第8753289号、第3244778号“长城”图形的商标权利人，核定使用的商品为第33类（酒、酒精饮料、烧酒等）。

2018年3月22日，内蒙古自治区包头天信公证处出具了（2018）包天信证内民字第819号公证书，公证书载明：公证处公证人员与申请人中粮集团的委托代理人李兴国于2018年1月23日来到三毛超市，在该超市内购买了两瓶葡萄酒。

2018年1月26日，公证人员对李兴国所购买的商品进行了拍照及封存。

公证书后附照片为三毛超市门头及在公证处封存的商品照片。

一审法院认为，中粮集团是注册商标第70855号“长城greatwall”字样及图形、注册商标第8753289号、注册商标第3244778号长城图案的商标权利人，在核准使用的注册商标和核定使用的商品范围内享有商标专用权，具有排他性，受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

”又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

被控侵权产品为葡萄酒，与中粮集团享有商标注册专用权的核准使用商品为同一种商品。

三毛超市出售的一瓶瓶身显示为“品丽珠干红葡萄酒”的红酒，瓶贴背景图案使用的长城图形，与中粮集团享有的第70855号组合商标的主要部分长城图案及第3244778号长城图形商标进行对比，二者在构图、设计及整体呈现的视觉效果上来看高度相似，易造成相关公众误认，构成商标侵权。

其次，案涉商品瓶贴背景图案所使用的城楼造型，与中粮集团享有的第8753289号城楼图形进行隔离比对，二者在整体呈现的视觉效果上相似，易造成相关公众误认，构成商标侵权。

三毛超市销售案涉葡萄酒的行为已经构成商标法规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了中粮集团注册商标专用权。

关于三毛超市应承担的侵权责任的问题。

三毛超市没有证据证明所售产品的合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额的确定，中粮集团不能证明其因三毛超市侵权行为所遭受的实际损失，三毛超市的侵权违法所得亦无法查清。

结合侵权事实和情节，三毛超市经营场所的规模、销售区城、侵权行为的情节、主观过错程度，以及中粮集团为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素，确定赔偿数额为8000元，中粮集团合理支出为2000元，共计1万元。

中粮集团的诉讼请求成立，该院予以支持，依照《中年人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：一、三毛超市立即停止销售侵犯中粮集团第70855号、第8753289号、第3244778号注册商标专用权的品丽珠干红葡萄酒；

二、三毛超市于该判决生效之日起赔偿中粮集团8000元及为制止侵权所支出的合理费用2000元，共计1万元。

案件受理费50元，由三毛超市负担。

本院二审期间，三毛超市提交了两组证据。

1.《供销合同》原件、复印件各1份（原件后退还），欲证明：案涉品丽珠干红葡萄酒通过合法途径购买，该合同供方鄂尔多斯市东胜区兰金龙商贸有限责任公司是生产厂家菏泽华东中粮酒业有限公司的代理商。

2.菏泽华东中粮酒业有限公司营业执照复印件、食品生产许可证副页复印件、全国工业产品生产许可证复印件、第6334263号“白土山BAITuSHAN”商标注册证复印件各1份，欲证明案涉品丽珠干红葡萄酒的生产厂家生产许可手续齐全，且享有商标注册证。

三毛超市并提交代理意见称：第一，三毛超市销售的案涉品丽珠干红葡萄酒属合法途径购买产品，且能证明合法取得也能说明提供者，三毛超市自2013年至今一直诚信经营，根据我国商标法第六十四条第二款规定，不应当承担赔偿责任。

第二，品丽珠干红葡萄酒生产厂家享有“白土山”注册商标，生产经营手续齐全，销售途径合法，白土山与长城图案区别极大，不应认为构成侵权。

第三，中粮集团明知品丽珠干红葡萄酒生产厂家却不找其主张权利，而是起诉不懂法律的普通经营者，主观恶意大，应驳回中粮集团的诉讼请求。

中粮集团对于三毛超市提交的证据，提交质证意见称：1.对第1组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，首先，《供销合同》所列品名无型号批次等信息，无法与案涉侵权葡萄酒对应，无法证明案涉葡萄酒就是此《供销合同》所列商品；

其次，三毛超市无支付货款的发票或任何凭证，无法证明该供销合同已实际履行；

再次，如果此合同本就真实存在，一审时未向法院提交，此时才出示不符合常理；

最后，如果该合同所列品丽珠干红的进货价格真实，则进价18元，售价高达38元，单瓶获利高达110%，由此可证明三毛超市为牟取高利故意销售侵犯中粮集团注册商标专用权的葡萄酒，侵权的主观故意明显。

综上，三毛超市不具有合法来源。

2.对“白土山”商标注册证的质证意见为，对其真实性认可，对其关联性及证明目的不认可。

该注册商标注册人为董学亮，与案涉葡萄酒无任何关系，故与本案无关。

另，假设案涉葡萄酒生产商获得该商标权人授权，但其在案涉葡萄酒正面瓶贴中并未使用该注册商标，反而以较大幅的长城及门楼图形作为主要标识，其意欲搭长城品牌知名度便车的恶意明显。

另外，其仅在瓶身背贴上半部以小字形式使用了“白土山”商标的汉字部分，并不符合注册商标的使用要求，且未体现出要借助该商标让消费者识别其商品来源的意愿，反而在弱化其商标，其目的不言而喻。

3.对生产商营业执照、食品生产许可证及全国工业产品生产许可证的质证意见为，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，上述所提交的材料均为复印件，不认可其真实性，且材料内容与本案无关联性。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

另查明，三毛超市系个体工商户，注册时间为2013年12月16日，经营范围为烟零售、酒、日用百货、洗化、五金、水果、蔬菜、粮油米面、生鲜肉、食品加工批发零售。

本院认为，本案的焦点问题是：（一）三毛超市销售案涉葡萄酒的行为是否侵犯中粮集团案涉注册商标专用权；

（二）三毛超市是否应当承担赔偿责任。

关于三毛超市销售案涉葡萄酒的行为是否侵犯中粮集团案涉注册商标专用权的问题中粮集团是注册商标第70855号“长城greatwall”字样及图形、第8753289号及第3244778号长城图案的商标权利人，其享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”被控侵权产品为葡萄酒，与中粮集团第70855号、第8753289号、第3244778号注册商标核准使用商品为同一种商品。

在被控侵权的“品丽珠干红葡萄酒”瓶身正面瓶贴上使用图形标志，构成作为商品装潢的商标性使用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”该司法解释第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”本案中，将被控侵权产品在隔离状态下与案涉第70855号、第8753289号、第3244778号注册商标比对，其瓶身正面瓶贴上所使用的图形标志主要由近处山下与城墙相连的城楼、城楼旁的树木、由近及远山脉上蜿蜒曲折的城墙与城楼组成。

以相关公众的一般注意力为标准，该图形的构图及呈现的视觉效果与第3244778号、第70855号注册商标的山脉上蜿蜒曲折的长城城墙与烽火台图形相似；

与第8753289号注册商标的与城墙相连的长城城楼、城楼旁的树木图形相似。

故被控侵权产品上的图形标志与案涉中粮集团注册商标近似，足以使相关公众对被控侵权葡萄酒的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团案涉注册商标的商品有特定的联系，且被控侵权产品并非中粮集团或经其授权的主体生产、销售。

故被控侵权葡萄酒属于侵犯中粮集团注册商标专用权的商品，三毛超市销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了中粮集团案涉注册商标专用权。

三毛超市提出被控侵权产品瓶身正面瓶贴上的图形系将定陶古城城门楼和白土山结合形成的远景概貌图，与中粮集团“长城”图形商标区别明显，不构成侵权的上诉理由，无事实根据，不能成立。

（二）关于三毛超市是否应当承担赔偿责任的问题首先，对于三毛超市于二审期间提交的证据，本院认为，中粮集团的质证意见有事实根据和法律依据，应予采纳，三毛超市所提交的证据不足以证明案涉品丽珠干红葡萄酒的来源，本院不予采信。

其次，中粮集团“长城”系列商标在全国范围内具有较高知名度，三毛超市已营业多年，作为酒类商品批发、零售的经营者应具有相应的注意义务，理应知道其销售的案涉品丽珠干红葡萄酒足以使相关公众产生误认或混淆，系侵权产品，仍予以销售，具有主观过错，不符合我国商标法第六十四条第二款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的情形。

故三毛超市提出的案涉葡萄酒系其通过合法途径购买，能说明提供者，不应承担赔偿责任等上诉理由无事实根据和法律依据，不能成立，应当对其销售被控侵权产品的行为承担赔偿责任。

综上所述，三毛超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由东胜区三毛综合超市负担。

本判决为终审判决。