内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内知民终2号上诉人（一审被告）：锡林郭勒盟金叶酒类销售有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市锡林大街**（安顺综合楼**）。

法定代表人：赵根顺，该公司经理。

上诉人（一审被告）：锡林郭勒盟金叶酒类销售有限责任公司五粮液专卖店，住，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市锡林大街安顺综合楼/div>负责人：赵根顺。

被上诉人（一审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路**。

法定代表人：曾从钦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵芮，经世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周旭日，经世律师事务所律师。

上诉人锡林郭勒盟金叶酒类销售有限责任公司（以下简称金叶公司）、锡林郭勒盟金叶酒类销售有限责任公司五粮液专卖店（以下简称五粮液专卖店）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称宜宾公司）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2019）内25民初45号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

金叶公司、五粮液专卖店上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，由宜宾公司承担全部诉讼费。

事实和理由：金叶公司与宜宾公司签订《五粮液系列酒专卖店经销协议书》（以下简称《协议书》），约定由金叶公司在锡林浩特市开设五粮液专卖店。

自2012年开始，高档白酒市场衰落，金叶公司、五粮液专卖店与宜宾公司协商暂不签订经销合同，但仍由五粮液专卖店销售宜宾公司系列酒。

至一审开庭前，宜宾公司从未通过任何形式表明需签订书面合同约定继续经销五粮液系列酒，且截止开庭前宜宾公司尚欠货款86547.07元、保证金5万元。

故宜宾公司未完全履行合同义务，已构成违约，金叶公司、五粮液专卖店不存在侵权行为。

宜宾公司未作答辩。

宜宾公司向一审法院起诉请求：（一）判令金叶公司、五粮液专卖店立即停止侵害宜宾公司注册商标权、企业名称权的行为，并在《锡林郭勒日报》刊登声明，公开消除不良影响；

（二）判令金叶公司、五粮液专卖店赔偿经济损失及维权支出的合理费用合计5万元；

（三）判令金叶公司、五粮液专卖店承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：五粮液集团公司系第160922号注册商标的商标专用权人，该商标核定使用商品为第33类，注册日期为1982年8月15日，经续展有效期至2023年2月28日。

五粮液集团公司系第1207092号注册商标的商标专用权人，该商标的核定使用商品为第33类“含酒精饮料（不包括啤酒），酒，酒精饮料（啤酒除外）”，注册日期为1998年9月14日，经续展有效期至2028年9月13日。

2015年1月1日，五粮液集团公司出具《授权书》，授权宜宾公司独占使用第160922号、普通使用第1207092号注册商标，许可期限为上述注册商标的有效期限。

并授权“宜宾公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他法律责任。

宜宾公司在中国境内提起的上述民事诉讼，五粮液集团公司不再起诉”。

1991年9月19日，“五粮液”牌商标在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。

2012年9月17日，R&F睿富全球排行榜、北京名牌资产评估有限公司为五粮液集团公司颁发证书，称“五粮液”品牌在2012年中国最有价值品牌评价中，品牌价值为659.19亿元，居白酒制造类第一位。

2018年7月22日上午8时30分许，呼和浩特市仲泰公证处公证员及助理与宜宾公司的委托诉讼代理人赵芮来到锡林浩特市锡林大街安顺综合楼“五粮液”底店（金叶公司、五粮液专卖店），赵芮向销售人员索要名片一张，公证员对挂有“五粮液”字样的门头进行拍照，并制作工作记录。

呼和浩特市仲泰公证处对上述证据保全过程制作了（2018）呼仲证民字第3694号《公证书》。

该《公证书》所附图片显示金叶公司的门头有“五粮液”字样，门头正上方有图形标识。

宜宾公司为本次公证支出公证费400元。

金叶公司成立于2004年7月14日，经营范围为：销售白酒、果酒、啤酒、卷烟、茶叶（不含专营），茶具（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

五粮液专卖店成立于2005年12月23日，经营范围为：五粮液及系列酒，卷烟零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2012年10月11日金叶公司与宜宾公司签订《协议书》，宜宾公司授权金叶公司在锡林浩特市锡林大街安顺综合楼B座开设五粮液专卖店，经销五粮液产品。

有效期从2012年10月11日至2014年10月10日止。

金叶公司支付保证金5万元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）金叶公司、五粮液专卖店的行为是否构成商标侵权。

（2018）呼仲证民字第3694号《公证书》显示，金叶公司、五粮液专卖店在其门头上突出使用了“五粮液”字样及图形标识，其对此事实亦予以认可。

金叶公司及五粮液专卖店辩称其在门头上使用“五粮液”字样及图形标识系合法使用，不构成商标侵权。

但是，其提交的证据仅能证明在2012年10月至2014年10月获得了宜宾公司的许可、授权，但在宜宾公司于2018年取证时金叶公司及五粮液专卖店仍在门头上使用“五粮液”字样及图形标识，故对金叶公司及五粮液专卖店的此项主张不予采纳。

金叶公司及五粮液专卖店未经权利人许可，在2014年10月10日之后仍然擅自使用与第160922号及第1207092号注册商标相同的“五粮液”文字及图形标识，客观上容易使一般消费者误认其与宜宾公司之间存在特定关系，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第七项规定：“给他人的注册商标权造成其他损害的”，其行为已构成商标侵权。

（二）金叶公司、五粮液专卖店应如何承担侵权责任。

金叶公司、五粮液专卖店的行为构成商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

关于侵权赔偿数额。

鉴于宜宾公司因金叶公司、五粮液专卖店的侵权行为所遭受的损失及金叶公司、五粮液专卖店因侵权行为获得的利益均难以确定，且无证据表明案涉商标的许可使用费，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

根据案涉商标的声誉及公众认知度、侵权行为的性质、期间、后果、侵权人的主观过错程度、宜宾公司因侵权行为受到经济损失的合理程度、支出费用的合理程度及必要程度等因素酌情确定。

关于金叶公司、五粮液专卖店是否应当承担消除影响的侵权责任。

因无证据表明金叶公司、五粮液专卖店的行为对宜宾公司的商誉或正常生产经营造成了不良影响，故对宜宾公司要求金叶公司、五粮液专卖店在《锡林郭勒日报》上刊登声明、公开消除不良影响的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第七项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：（一）金叶公司、五粮液专卖店于本判决生效之日起十五日内立即停止侵权，即立即停止在其经营场所的门头上使用“五粮液”字样及图形标识；

（二）金叶公司、五粮液专卖店于本判决生效之日起十五日内赔偿宜宾公司经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用共计22000元；

（三）驳回宜宾公司的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的焦点问题是：（一）一审判决对被控侵权事实的认定是否正确；

（二）一审判决确定的赔偿数额是否正确。

（一）关于一审判决对被控侵权事实的认定是否正确的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（七）给他人的注册商标权造成其他损害的”。

本案中，金叶公司、五粮液专卖店在其门头上突出使用“五粮液”字样及图形标识的行为，可以起到识别该商品来源的作用，属于商标法意义上的商标性使用。

金叶公司与宜宾公司于2012年10月11日签订《协议书》，宜宾公司授权金叶公司在锡林浩特市锡林大街安顺综合楼B座开设五粮液专卖店，经销五粮液产品，有效期从2012年10月11日至2014年10月10日止。

呼和浩特市仲泰公证处作出的（2018）呼仲证民字第3694号《公证书》显示，公证处于2018年7月取证时，金叶公司、五粮液专卖店仍在其门头上突出使用“五粮液”字样及图形标识，即金叶公司、五粮液专卖店未经权利人宜宾公司许可，在2014年10月10日之后仍然擅自使用与第160922号及第1207092号注册商标相同的“五粮液”文字及图形标识，客观上容易导致一般消费者产生混淆而侵犯注册商标专用权，应承担侵权的民事责任。

“五粮液”文字及图形标识在白酒市场上具有较高的知名度，金叶公司及五粮液专卖店在一、二审期间称是经宜宾公司同意才继续使用的，但宜宾公司不认可，金叶公司及五粮液专卖店均未提供有效证据证实合法使用的事实，故金叶公司、五粮液专卖店称不构成商标侵权的理由不能成立。

金叶公司、五粮液专卖店主张宜宾公司欠其货款和保证金，不属于本案审理范围，可另行主张权利。

（二）关于一审判决确定的赔偿数额是否正确的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，宜宾公司未能举证证明因金叶公司、五粮液专卖店侵权行为所受实际损失及金叶公司、五粮液专卖店侵权所获得的利益，故一审法院根据案涉商标的声誉及公众认知度、侵权行为的性质、期间、后果、侵权人的主观过错程度、宜宾公司因侵权行为受到经济损失的合理程度、支出费用的合理程度及必要程度等因素酌情确定赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计22000元并无不当。

综上所述，金叶公司、五粮液专卖店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费350元，由锡林郭勒盟金叶酒类销售有限责任公司、锡林郭勒盟金叶酒类销售有限责任公司五粮液专卖店负担。

本判决为终审判决。