广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2421号上诉人（原审被告）：茂名市电白区咏和餐饮店，经营地址：茂名市电白区水东镇海滨新区A小区**首层**。

经营者：陈朝霞。

上诉人（原审被告）：陈朝霞，女，汉族，1980年9月26日出生，住广东省电白县。

被上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地：上海市静安区江场西路****。

法定代表人：林建雄，董事长。

委托诉讼代理人：陈国平。

上诉人茂名市电白区咏和餐饮店（以下简称咏和餐饮店）、陈朝霞与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）侵害商标权纠纷一案，不服茂名市中级人民法院（2018）粤09民初295号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月20日立案后依法组成合议庭进行审理。

咏和餐饮店经营者陈朝霞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

咏和餐饮店、陈朝霞上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回，一、二审诉讼费用由弘奇永和公司承担。

事实和理由如下：1.咏和餐饮店、陈朝霞没有侵害他人商标权的主观故意，被诉商标与注册商标并不相同，也不构成近似，不致引起相关公众产生混淆及误认。

且，咏和餐饮店使用“经典永和豆浆”字号早于弘奇永和公司的商标。

因此，咏和餐饮店、陈朝霞未侵害弘奇永和公司商标权。

2.一审判赔数额无依据。

弘奇永和公司答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿金额适当，请求驳回咏和餐饮店、陈朝霞的上诉，维持原判。

弘奇永和公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决咏和餐饮店、陈朝霞立即停止侵害弘奇永和公司第9862735号商标的行为；

2.判决咏和餐饮店、陈朝霞赔偿弘奇永和公司经济损失15万元（包含弘奇永和公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

3.本案的诉讼费用由咏和餐饮店、陈朝霞承担。

弘奇永和公司在庭上当庭对第一项诉讼请求变更为：判决咏和餐饮店、陈朝霞立即停止侵害弘奇永和公司第9862735号、第4033258号及第10536544号商标的行为。

一审法院认定事实如下：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，永和食品（中国）有限公司（下称永和公司）注册了第4033258号“”商标（注册日期为2012年1月14日，有效期至2022年1月13日）、第10536544号“”商标（注册日期为2014年2月28日，有效期至2024年2月27日）、第9862735号“”商标（注册日期为2014年4月7日，有效期至2024年4月6日），上述商标核定使用商品／服务项目均为第43类，包括餐厅、餐馆、饭店等。

弘奇永和公司提交的中华人民共和国工商行政管理总局商标局网站查询的商标详情显示，第4033258号“”商标申请日期为2004年4月23日。

2016年6月27日，永和公司出具《授权证明书》，授权弘奇永和公司独占使用第9862735号“”商标和第4033258号“”商标，弘奇永和公司有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、要求停止侵权并获得赔偿等，授权期限从2014年4月7日至2024年2月27日，授权区域为中国大陆地区。

弘奇永和公司提交的荣誉证书等证据显示，第9862735号“”商标获得2011年度上海连锁经营协会“最具影响力特许品牌”、2013年度上海连锁经营协会“商业特许经营荣誉品牌”。

弘奇永和公司获得2012年度中国烹饪协会“中国餐饮名牌企业”荣誉称号。

永和公司获得2014年度上海连锁经营协会“金牌连锁经营企业”。

2018年3月28日，福建尚圭律师事务所（以下简称尚圭律所）的委托代理人吴萍律师到福建省厦门市鹭江公证处称，弘奇永和公司持有第4033258、10536544、9862735号《商标注册证》，对永和及相关图注册商标享有商标专用权。

弘奇永和公司授权深圳市安盾知识产权服务有限公司（以下简称安盾公司）处理该公司在中国境内的知识产权保护事宜，现安盾公司发现市场上有部分商店在出售涉嫌侵犯该公司上述注册商标权益的商品，安盾公司委托尚圭律所代理有关上述商标权的维权等事宜，特向该公证处申请就安盾公司指派的工作人员向相关商店购买涉嫌侵权商品的行为进行保全证据公证。

该公证处公证员蔡长斌与该处工作人员蔡霏菲及安盾公司委托指派的工作人员刘某于2018年3月31日来到广东省茂名市电白区中国银行（电白支行）旁，在一家店名显示为“经典永和豆浆电白海滨店”（店内营业执照上名称显示为茂名市电白区咏和餐饮店），在公证员与该处工作人员的监督下，刘某进入该商店以普通消费者的身份进行消费，通过现金支付价款总计人民币45元整。

上述过程由公证员与该处公证人员使用手机隐蔽拍摄。

2018年5月1日，福建省厦门市鹭江公证处对上述保全行为出具了（2018）厦鹭证内字第16746号公证书，附现场照片、物品照片打印页一份（共4页，含8张照片）。

经对比，公证的现场照片显示：1.涉案门店门头招牌为“经典永和豆浆电白海滨店”，其中“电白海滨店”的字体较小；

2.店内使用的餐牌标示有中文“永和”、“经典”以及拼音“ＪＩＮＧＤＩＡＮＹＯＮＧＨＥ”，“永和”位于“经典”、“ＪＩＮＧＤＩＡＮＹＯＮＧＨＥ”上方，“经典”、“ＪＩＮＧＤＩＡＮＹＯＮＧＨＥ”并列，字体小于“永和”；

3.店内使用的餐具还标示了“永和豆浆”、“永和”字样。

另查明，弘奇永和公司提交多份其与加盟商签署的《特许经营合同书》，显示“永和豆浆”加盟店三年的加盟费金额为200000元。

关于合理费用，弘奇永和公司提交了公证费发票，显示弘奇永和公司为调查、公证等支出公证费750元。

咏和餐饮店为于2017年3月29日注册成立的个体工商户，经营者为陈朝霞，经营范围为餐饮服务。

咏和餐饮店在“美团”、“饿了么”软件的店铺中使用“永和”、“经典永和豆浆”字样，咏和餐饮店、陈朝霞提交《特许经营合同》、《合作协议》等，拟证明2008年8月10日刘振煜与茂名传统永和豆浆店签订《特许经营合同》，开始使用“永和豆浆”字号，并拟证明刘振煜与陈朝霞合作开设咏和餐饮店。

一审法院认为，本案是侵害商标权纠纷，本案争议焦点为：1.咏和餐饮店、陈朝霞是否侵权；

2.弘奇永和公司请求咏和餐饮店、陈朝霞赔偿经济损失以及合理费用15万元是否有依据。

一、关于咏和餐饮店是否侵权的问题。

一审法院认为，第一，第4033258号“”商标和第9862735号“”商标均在注册有效期限内，弘奇永和公司获得永和公司的授权，在中国大陆地区使用上述商标，并可以弘奇永和公司名义就侵犯上述商标的行为进行维权。

故弘奇永和公司有权就侵犯第4033258号“”商标和第9862735号“”商标的专用权的行为提起诉讼。

对于第10536544号“”商标，本案现有的证据未能证明弘奇永和公司获得永和公司授权，可以使用该商标并可以自己的名义进行维权，因此，一审法院对弘奇永和公司就第10536544号“”商标提出的诉讼请求不予支持。

第二，（2018）厦鹭证内字第16746号公证书、公证内的照片以及弘奇永和公司提供的“美团”、“饿了么”外卖平台的网页截图显示，咏和餐饮店于“美团”、“饿了么”软件上店铺中使用“永和”、“经典永和豆浆”字样，于实体店铺中使用带有“永和豆浆”字样招牌，于餐具、餐牌等使用“永和”、“永和豆浆”字样。

咏和餐饮店的上述使用行为属于商标法意义上的商标使用，且咏和餐饮店经营的范围与弘奇永和公司主张保护涉案商标的核定使用服务类别相同。

经比对，咏和餐饮店经营过程中使用的“永和豆浆”字样与第9862735号“”商标和第4033258号“”商标构成近似，使得消费者容易对咏和餐饮店与弘奇永和公司的关系产生混淆，容易误认为咏和餐饮店的服务来源于弘奇永和公司或取得弘奇永和公司的授权。

故咏和餐饮店的上述使用行为构成了对第4033258号“”商标和第9862735号“”商标的侵犯，咏和餐饮店应承担停止侵权及赔偿损失的责任。

咏和餐饮店是陈朝霞注册成立的个体工商户，因此，陈朝霞应与咏和餐饮店共同承担责任。

第三，对于咏和餐饮店、陈朝霞在先使用“永和豆浆”的抗辩，一审法院认为，咏和餐饮店亦是从第三方处授权取得“永和豆浆”使用权，不属于《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的在先使用人。

因此，对咏和餐饮店、陈朝霞该抗辩，一审法院予以驳回。

二、关于弘奇永和公司请求咏和餐饮店、陈朝霞赔偿经济损失以及合理费用15万元是否有依据的问题。

关于弘奇永和公司主张的赔偿金额，弘奇永和公司未提交证据证明其因咏和餐饮店、陈朝霞侵权导致的损失或咏和餐饮店、陈朝霞因侵权行为的获益。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、咏和餐饮店的经营规模及时长、涉案产品的价值、弘奇永和公司的合理维权费用等因素，咏和餐饮店、陈朝霞应赔偿弘奇永和公司包括合理维权费用在内的经济损失40000元。

对弘奇永和公司诉请中超出上述认定部分，一审法院予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、咏和餐饮店、陈朝霞立即停止侵犯弘奇永和公司第4033258号、第9862735号注册商标专用权的行为；

二、限咏和餐饮店、陈朝霞于判决发生法律效力之日起十日内向弘奇永和公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失40000元；

三、驳回弘奇永和公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由咏和餐饮店、陈朝霞负担，限咏和餐饮店、陈朝霞于判决生效后十日内向一审法院缴纳，否则由一审法院依法强制执行。

弘奇永和公司已预交受理费3300元，由一审法院予以退还。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据咏和餐饮店、陈朝霞的上诉理由及弘奇永和公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.咏和餐饮店使用的“永和豆浆”商标与涉案商标是否构成近似；

2.一审判赔数额是否合理。

一、关于咏和餐饮店使用的“永和豆浆”商标与涉案商标是否构成近似的问题咏和餐饮店上诉称，被诉侵权商标与涉案商标标识不近似，不容易导致相关公众混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款的规定，未经许可在相同或者类似商品上使用与商标权人相同或者近似的注册商标的，构成对他人注册商标专用权的侵犯。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。

本案中，弘奇永和公司主张权利的第4033258号“”和第9862735号“”注册商标均由图形及中文文字组成。

其中，中文文字起到主要识别作用，主体部分为“永和豆浆”，经过弘奇永和公司广泛的使用、宣传和维护具有一定的市场知名度，相关公众只要一看到或者听到涉案商标，就会很容易联想到弘奇永和公司。

咏和餐饮店在门店及外卖平台上使用的“经典永和豆浆”，在餐具及门店装潢上使用的“永和豆浆”，上述标识主体部分亦为“永和豆浆”，二者使用在相同或者类似的商品上，容易引起相关公众对商品的来源产生误认，或者误认为咏和餐饮店与弘奇永和公司之间存在特定的联系，故一审法院关于二者构成近似商标，咏和餐饮店侵犯了弘奇永和公司相关注册商标专用权的认定正确，本院予以维持。

咏和餐饮店还上诉称，其使用“永和豆浆”标识的时间早于弘奇永和公司的商标注册时间，因此不侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”本院认为，咏和餐饮店在本案中主张的在先使用权，不符合上述规定，理由如下：首先，咏和餐饮店不具备在先使用商标的事实。

咏和餐饮店的工商注册登记时间为2017年3月29日，晚于涉案商标的申请注册日。

其次，商标在先使用权保护的是在先使用商标人因其在先使用行为而在商标上凝聚的商誉，即使如咏和餐饮店所称，其基于第三方授权获得“永和豆浆”的使用权，但由于其系个体工商户，与该第三方不具有任何承继关系，无论该第三方是否在涉案商标申请日前使用，均不能视为咏和餐饮店在先使用，故其不属于上述规定的在先商标使用人。

再次，咏和餐饮店提交的《特许经营合同》、《房屋租赁合同》、《合作协议》等证据，均与第三人签订，且无其他证据予以佐证，在弘奇永和公司对此不予认可的情况下，本院亦不予采信。

故咏和餐饮店该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，弘奇永和公司因被侵权所受到的实际损失以及咏和餐饮店因侵权所获得的利益均难以确定，亦无商标许可使用费供参照，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、咏和餐饮店的经营规模、涉案产品的价值、弘奇永和公司的合理维权费用等因素，酌情确定咏和餐饮店、陈朝霞共同赔偿弘奇永和公司经济损失和合理维权费用共计4万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，咏和餐饮店、陈朝霞的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费为800元，由上诉人茂名市电白区咏和餐饮店、陈朝霞负担。

本判决为终审判决。