陕西省高级人民法院民事判决书（2020）陕民终422号上诉人（原审原告）; 深圳市觅客科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道五联社区同心工业区6号。

法定代表人：陈锦龙,该公司董事长。

委托诉讼代理人:任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安市新城区玲利文化用品经营部，经营场所陕西省西安市新城区长乐西路218号西北商贸中心地厅特06号。

经营者：沈玲利，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：杭州麦和文具礼品有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道科技园路20号8幢908-918室。

法定代表人：张威，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：余姚市泰欧塑业有限公司，住所地浙江省余姚市临山镇湖堤村湖心亭1号-2。

法定代表人：华刚，该公司总经理。

上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称“觅客公司”）因与被上诉人西安市新城区玲利文化用品经营部（以下简称“玲利经营部”）、杭州麦和文具礼品有限公司（以下简称“麦和公司”）、余姚市泰欧塑业有限公司（以下简称“泰欧公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初781号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

觅客公司上诉请求：1.撤销（2019）陕01知民初781号民事判决，依法改判玲利经营部、麦和公司、泰欧公司支付觅客公司经济损失20万元；

2.本案一、二审诉讼费用由玲利经营部、麦和公司、泰欧公司承担。

事实与理由：1.一审判决认为被诉侵权设计与涉案外观设计专利不构成相同或近似外观设计属于事实认定错误，适用法律错误。

2.觅客公司人经济损失（含合理费用）应予以支持。

玲利经营部未提交答辩意见。

麦和公司未提交答辩意见。

泰欧公司未提交答辩意见。

觅客公司向一审法院提出诉讼请求:一、判令玲利经营部、麦和公司、泰欧公司立即停止销售以及许诺销售侵犯觅客公司ZL201630624375.5外观设计专利权的商品行为，销毁库存；

二、依法判令玲利经营部、麦和公司、泰欧公司赔偿觅客公司经济损失人民币40万元（包含觅客公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

三、请求依法判令玲利经营部、麦和公司、泰欧公司承担本案诉讼费用。

    一审法院认定事实：觅客公司于2016年12月16日向国家知识产权局申请了名称为“风扇(N9-FAN)的外观专利权”的外观设计专利,于2017年6月9日获授权公告,专利号为ZL201630624375.5,专利权人为觅客公司。

2017年8月25日,国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》,其结论为:全部外观设计未发现不符合授权专利权条件的缺陷。

觅客公司指控玲利经营部、麦和公司、泰欧公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权,觅客公司为此提交了陕西省西安市汉唐公证处于2019年8月23日出具的(2019)陕证民字第008239号公证书。

根据该公证书记载，两名公证人员和广东卓建（西安）律师事务所的委托代理人郝丽兰子、陈博于2019年7月9日来到陕西省西安市新城区长乐西路218号的“西北商贸中心”商场内一门头标有“精美文化生活馆”的店铺外，委托代理人郝丽兰子对该店铺外观进行拍照。

后四人进入该店铺内，郝丽兰子在店内购买了“SANTO潮流手持风扇”及“线条臆想手持风扇”各一个，并使用手机支付付款后对付款页面进行截屏，后取得“精美文化销货单”一张，郝丽兰子对店内摆放风扇的货架及摆放有支付二维码的区域进行拍照。

四人离开店铺后，郝丽兰子将购买的商品、销货单交由公证员保管。

在公证员监督下，对所购产品进行拍照，之后由公证员进行封存，封存后由陈博进行拍照，封存后的产品由陈博带回保管。

觅客公司还提交了陕西省西安市汉唐公证处于2019年11月1日出具的(2019)陕证民字第010420号公证书。

根据该公证书记载，两名公证人员和广东卓建（西安）律师事务所的委托代理人任建晓于2019年11月1日登录互联网查看相关网页内容的行为进行证据保全。

任建晓在浏览器中进入泰欧公司的官方网站，复制了该网页中对于“2019年新款手持触摸风扇H7充电蓄电”的商品图片。

麦和公司认可销售和许诺销售了“线条臆想手持风扇”，泰欧公司认可制造了其中的“线条臆想手持风扇”。

麦和公司提供了加工承揽合同，证明被控产品系向泰欧公司采购，具有合法来源。

麦和公司与泰欧公司均表示被控侵权产品“SANTO潮流手持风扇”与其无关。

根据外观设计专利证书载明内容，涉案专利为风扇的外观设计由组件1风扇主体和组件2底座两部分组成。

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是组合使用状态参考图2。

风扇主体部分由近似圆柱体支撑圆形风扇头。

底座为中间有圆形组装孔的圆柱体。

       经比对，被诉侵权产品“SANTO潮流手持风扇”与觅客公司专利产品为同类产品，两者风扇主体相同之处在于：1、均包含风扇头和供手持部分的结构；

2、均包括用于插入手持部的底座，底座的最下面部位是圆形；

3、在风扇头中，网罩分为前后两片，且整体为圆形，带有放射状格栅的设计。

两者风扇主体不同之处在于：1、被诉侵权产品正面边缘有一圈与网罩面垂直的宽度较小的圆环边，觅客公司专利产品无；

2、被诉侵权产品正面中心圆片成蜂窝状，觅客公司专利产品该处表面平整；

3、被诉侵权产品正面围绕中心圆片为放射状直线形格栅，觅客公司专利产品呈旋转式直线形隔栅；

4、被诉侵权产品后网罩与前网罩的连接处有一宽度约两公分厚的包边，觅客公司专利产品该处是很薄的包边；

5、被诉侵权产品后网罩的格栅外缘部分呈钝角弯曲，弯曲后的部分变为略微外倾的喇叭状，而觅客公司专利产品格栅外缘部分呈圆弧形弯曲，弯曲后的部分变为水平格栅，其中后网罩有几条格栅在弯曲处有三角形凸起的支脚；

6、被诉侵权产品扇叶为四叶，觅客公司专利产品扇叶为六叶；

7、被诉侵权产品背面有矩形电池盖，觅客公司专利产品无；

8、被诉侵权产品底座整体为圆柱梯形，且上半部梯形角度比下半部梯形角度大，觅客公司专利产品底座为圆柱形。

经比对，被诉侵权产品“线条臆想手持风扇”与觅客公司专利产品为同类产品，两者风扇主体相同之处在于：1、均包含风扇头和供手持部分的结构；

2、均包括用于插入手持部的底座，底座的最下面部位是圆形；

3、在风扇头中，网罩分为前后两片，且整体为圆形，带有放射状格栅的设计。

两者风扇主体不同之处在于：1、被诉侵权产品的手持部呈下直上弯，横截面为圆弧形的条状且较长，且其上端端部呈1/4球状，其上一侧具有呈圆柱形的连接柱，该连接柱与风扇头后网罩的中间相连，从而使风扇头呈倾斜设置。

觅客公司专利产品的手持部呈笔直横截面为圆形的条状且较短，且与风扇头的下侧连接，从而使风扇头呈竖直设置；

2、被诉侵权产品的手持部前侧上部设有触摸式开关图案，后侧上部设有USB接口和指示灯，而觅客公司专利产品的手持部前侧上部设有圆形按钮，右侧上部设有USB接口；

3、被诉侵权产品的前网罩中间没有文字，且格栅条与加固圈之间具有左右连接弧，格栅条延伸后共圆心；

涉案专利的前网罩中间设有文字，且格栅条与加固圈之间不具有左右连接弧，格栅条延伸后不通过圆心；

4、被诉侵权产品的后网罩没有设置支脚，且格栅条与加固圈之间具有左右连接弧，涉案专利的后网罩上设有支脚，且格栅条与加固圈之间不具有左右连接弧；

5、被诉侵权产品的扇叶数量为四片，涉案专利的扇叶数量为六片；

6、被诉侵权产品的底座呈上侧向下凹陷的圆台形，底座与手柄的卡扣处是一有弧度的半圆形；

涉案专利的底座呈上侧为平面的圆柱形，底座与手持部结合处为圆形。

觅客公司提供的公证费发票显示觅客公司支出公证费2000元,购物费93.96元。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案ZL201630624375.5号“风扇(N9-FAN)”外观设计专利授权后,权利人按时缴纳了专利年费,涉案专利目前处于合法有效状态,依法应受保护。

        关于被控产品是否落入觅客公司涉案专利保护范围问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断,并以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准,进行整体观察、综合判断。

觅客公司专利产品为风扇,涉嫌侵权产品亦是风扇,与涉案专利用途相同,属于相同种类的产品。

作为手持风扇类产品，在现有设计中已形成基本确定的组成部分，一般均包含风扇头和供手持部分的结构，有些还包括用于插入手持部的底座，各部分的大致形状，位置、比例关系也较为固定，如在风扇头中，网罩分为前后两片，且整体为圆形，带有放射状格栅的设计较为常见，其对整体视觉效果通常不产生显著影响。

该类产品的外观设计创新主要体现在各部分的具体形状上，例如前后网米罩的具体形状、格栅的具体形状、手柄的具体形状等等，这些部件的具体设计相对于该类产品共有的基本结构特征会更加吸引一般消费者的关注，对产品整体视觉效果产生显著影响。

经过对比，被控两个产品在前后网罩的具体形状、格栅的具体形状、手柄的具体形状的设计上施以一般消费者的注意，均能与涉案专利相区分，故被控产品未落入觅客公司涉案专利保护范围。

因此,被诉侵权设计与涉案外观设计专利不构成相同或近似外观设计,玲利经营部、麦和公司、泰欧公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成侵权。

觅客公司要求玲利经营部、麦和公司、泰欧公司承担侵权责任亦于法无据，一审法院依法不予支持。

  综上,依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定的规定,判决：驳回深圳市觅客科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费7300元，由深圳市觅客科技有限公司负担。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定:“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中,被诉侵权产品与涉案专利产品均系风扇,属相同种类产品。

经比对,以一般消费者的知识水平和认知能力,通过整体观察、综合判断,被诉侵权产品与涉案专利产品在手持部分设计、开关设计、格栅条与加固圈连接弧、扇叶数量以及底座与手持部结合处的造型等方面均存在不同，整体视觉上具有实质性差异，不构成相似，被诉侵权产品未落入涉案专利产品的保护范围，一审法院对此认定正确。

由于被诉侵权产品不构成侵权,玲利经营部、麦和公司、泰欧公司在本案中无需承担民事责任。

 综上所述,觅客公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。

       二审案件受理费人民币4300元,由上诉人深圳市觅客科技有限公司负担。

本判决为终审判决。