浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3143号 上诉人（原审被告）：刘金平，男，1988年2月28日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区梧州市龙圩区，现住浙江省温岭市。

被上诉人（原审原告）：北京艾夫邑乐商贸有限公司，住所地北京市海淀区龙岗路**院**楼****。

法定代表人：李成，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：金哲琼，上海兰迪（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张斌，上海兰迪（温州）律师事务所律师。

上诉人刘金平因与被上诉人北京艾夫邑乐商贸有限公司（以下简称艾夫邑乐公司）侵害商标权纠纷一案，不服温岭市人民法院（2020）浙1081民初9982号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人刘金平，被上诉人的委托诉讼代理人金哲琼、张斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

刘金平上诉请求：1、请求撤销（2020）浙1081民初9982号民事判决；

2、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

事实和理由：一、上诉人实际销售的被控侵权产品上带有的标志与被上诉人主张的商标既不相同也不相似，不构成商标侵权。

涉案商标主要由排列不规则的6组白色圆点构成，上诉人所销售的鞋子上虽也有6组圆点，但改动极大，两者存在实质性差异，且涉案商标注册时间不久，知名度不高。

二、一审法院判定的赔偿额没有任何事实和法律依据。

上诉人仅仅是销售商，主观上是善意的，且涉案商标是图形商标，所起到的指示来源作用很有限，上诉人仅销售1000多双，获利仅4000多元，赔偿数额过高。

综上，请求依法改判。

被上诉人艾夫邑乐公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，上诉人销售的产品标识与被上诉人的商标构成近似，上诉人应当承担侵权责任，根据被上诉人在2020年7月13日通过公证购买侵权实物的购买录像以及原审庭审过程中拆封的侵权实物对比，上诉人在侵权实物上使用的标志被突出使用在商品帆布鞋及商品介绍页面上，系商标性使用，且与被上诉人注册商标核定使用的第25类服装、腰带、鞋等的商品类别相同；

二、原审法院判赔金额合理。

被上诉人商标及品牌推出以后，经过宣传推广，目前已经具有极高的知名度和市场价值；

上诉人店铺目前仍未删除侵权链接，且仍然在使用被上诉人的宣传图片，侵权主观恶意极其明显。

综上，请求依法维持原判。

艾夫邑乐公司向一审法院起诉请求：一、判令被告停止侵权、停止销售侵权产品、停止许诺销售侵权产品、销毁库存等。

二、判令被告承担侵权责任，赔偿原告经济损失和为制止被告侵权行为支付的合理费用合计50000元人民币。

三、判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，艾夫邑乐公司分别注册了以下商标：（1）第20111352号“?INCLUDEPICTURE"C:UsersAdministratorDocumentscommnet_zjsgytempf3c6b6aa-996a-45.png"*MERGEFORMATINET???”商标，核定使用商品为第25类，包括服装、腰带、鞋等，注册有效期自2017年7月14日起至2027年7月13日止；

（2）第20110060号“”商标，核定使用商品为第25类，包括服装、腰带、鞋等，注册有效期自2017年7月14日起至2027年7月13日止。

艾夫邑乐公司近年在互联网上投放一定量广告，内容主要为联合吴建豪等明星对品牌进行推广宣传。

2020年7月13日，原告的委托代理人侯明明向河南省新郑市公证处申请办理证据保全公证，对刘金平开办的拼多多店铺“极乐的心”内链接“帆布鞋子女鞋2020春夏潮鞋新款韩版学生百搭厚底乞丐网红板鞋布鞋”、“欧洲站吴建豪同款帆布鞋女2020新厚底网红老爹乞丐鞋包头半拖鞋女”进行查阅，购买涉讼商品并收取包裹。

河南省新郑市公证处就上述公证内容出具了（2020）豫郑新证内经字第342号公证书。

审理中，经当庭拆封实物，内有帆布鞋两双，其中白色鞋子鞋跟侧面标识“”。

经查阅，“帆布鞋子女鞋2020春夏潮鞋新款韩版学生百搭厚底乞丐网红板鞋布鞋”内商品详情中使用带有“”标识的图片进行宣传。

经比对，该标识及图片内容与原告的第2010060号、第20111352号注册商标相似。

另查明，“极乐的心”店铺累计销售商品“欧洲站吴建豪同款帆布鞋女2020新厚底网红老爹乞丐鞋包头半拖鞋女”842件，“帆布鞋子女鞋2020春夏潮鞋新款韩版学生百搭厚底乞丐网红板鞋布鞋”228件。

一审法院认为，原告艾夫邑乐公司系第20111352号、第20110060号商标的注册人，且上述注册商标均在有效期内，故其享有的注册商标专用权依法受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权标识被突出使用在商品帆布鞋及商品介绍页面上，系商标性使用，与艾夫邑乐公司主张权利的第20111352号、第20110060号注册商标核定使用的第25类服装、腰带、鞋等的商品类别相同，且被诉行为未获得艾夫邑乐公司许可。

“帆布鞋子女鞋2020春夏潮鞋新款韩版学生百搭厚底乞丐网红板鞋布鞋”链接图片中包含的“”内容，与原告第20110060号注册商标进行对比，均含有黑色背景，居中白色分割线，上半部分为白色圆点，下半部分为白色大写英文字母等要素，仅在圆点排列方式上略有区别，经整体观察，两者构成近似；

内容上半部分与原告第20111352号注册商标进行对比，均为黑色背景排列白色圆点，且圆点排列形式基本相同，经整体观察，两者构成近似。

“”标识与原告第20110060号注册商标进行比对，均含有黑色背景，居中白色分割线，上半部分为白色圆点，下半部分为白色大写英文字母等要素，仅在圆点排列方式、和英文字母拼写上略有区别，经整体观察，两者构成近似；

该标识上半部分与原告第20111352号注册商标进行对比，均为黑色背景排列白色圆点，且圆点排列形式基本相同，经整体观察，两者构成近似。

故被告刘金平销售涉讼帆布鞋及在页面使用涉讼图片宣传，易使相关公众认为其产品与原告公司具有一定的关联关系，属于侵犯原告第20111352号、第20110060号注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额的问题，被告主张其因本案侵权行为获利5000元，但未提交证据加以证明，故无法进行认定，鉴于原告因侵权所受的损失亦难以确定，综合考虑原告艾夫邑乐公司商标的知名度、商品市场价值、被告侵权的范围、主观过错程度及侵权行为的性质、后果，以及原告为制止本案侵权行为支付的合理开支等因素，予以酌情确定赔偿金额（含合理费用）为18000元。

综上，原告诉请的合理部分，该院予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、被告刘金平立即停止侵犯原告北京艾夫邑乐商贸有限公司第20111352号、第20110060号注册商标专用权的行为。

二、被告刘金平于本判决生效之日起十日内赔偿给原告北京艾夫邑乐商贸有限公司经济损失（含合理费用）18000元。

三、驳回原告北京艾夫邑乐商贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，减半收取525元（原告预缴500元），由原告北京艾夫邑乐商贸有限公司负担137元，被告刘金平负担388元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、上诉人销售的产品是否构成对被上诉人商标专用权的侵害；

二、原审判赔数额是否恰当。

关于争议焦点一：本案被上诉人艾夫邑乐公司系第20111352号、第20110060号商标的注册人，且上述注册商标均在有效期内，故其享有的注册商标专用权依法受法律保护。

上诉人刘金平在对其销售的“帆布鞋子女鞋2020春夏潮鞋新款韩版学生百搭厚底乞丐网红板鞋布鞋”商品进行宣传时使用了带有“”标识的图片，该标识整体背景为黑色，上半部分为6组白色圆点排列图案，下半部分为6个类似英文字母或数字的图案，居中为白色分割线，经与被上诉人所有的第20111352号、第20110060号商标进行比对，除6组白色圆点的排列方式略有区别外，其他要素基本相同，在整体上构成近似。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

因此，上诉人将商标用于广告宣传的行为系商标性使用，且所售商品与被上诉人主张权利的第20111352号、第20110060号注册商标核定使用的第25类服装、腰带、鞋等类别相同，该行为容易使消费者认为该商品与被上诉人之间具有某种特定的关联而导致混淆，构成对被上诉人注册商标专用权的侵害。

此外，上诉人刘金平在其销售的白色鞋子的鞋跟侧面上使用了“”标识，该标识整体背景为黑色，上半部分为6组白色圆点排列图案，下半部分为英文大写字母“FASHION”。

经比对，虽然涉案标识上半部分白色圆点的个数及排列方式与原告第20111352号注册商标有所不同，下半部分的英文大写字母“FASHION”与20110060号注册商标的下半部分中6个白色类似英文字母或数字的图案也存在差异，但标识的背景、整体结构、视觉效果同第20111352号、第20110060号注册商标仍较为近似，结合上诉人在广告宣传中使用“吴建豪同款”等字样的事实，可以认定上诉人存在明显的侵权故意。

故上诉人在其销售的白色鞋子的鞋跟侧面上使用的“”标识也构成对被上诉人第20111352号、第20110060号注册商标专用权的侵害。

关于争议焦点二：上诉人刘金平虽称仅销售1000多双，获利4000多元，但其在原审及二审期间均未提供相关证据予以证明，且被上诉人艾夫邑乐公司因侵权所受的损失也难以确定，原审法院综合考虑原告艾夫邑乐公司商标的知名度、商品市场价值、被告侵权的范围、主观过错程度及侵权行为的性质、后果以及原告为制止本案侵权行为支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿金额18000元并无不当。

综上，刘金平的上诉理由均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人刘金平负担。

本判决为终审判决。