北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3792号上诉人（原审被告）：仰利军，男，1990年5月2日出生，汉族，住河北省张家口市蔚县。

委托诉讼代理人：袁家宝，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北汽福田汽车股份有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇沙阳路老牛湾村北。

法定代表人：张夕勇，董事长。

委托诉讼代理人：陈淑桦，上海市荣业律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周双虎，上海市荣业律师事务所律师。

上诉人仰利军因与被上诉人北汽福田汽车股份有限公司（简称北汽福田公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）于2019年10月25日作出的（2019）京0101民初13869号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院于2019年12月30日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理，于2020年3月19日进行了询问。

上诉人仰利军的委托诉讼代理人袁家宝，被上诉人北汽福田公司的委托诉讼代理人陈淑桦、周双虎到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人仰利军上诉请求：撤销一审判决，依法改判仰利军无需承担北汽福田公司的经济损失及制止侵权的开支，本案一、二审诉讼费用由北汽福田公司承担。

事实和理由：一、在先生效判决曾认定上诉人在承租厂房后因租赁纠纷并未实际销售涉案产品，未实施侵权行为，上诉人不应承担损害赔偿的责任。

二、怀柔工商局出具的工商处罚决定书中已载明“当事人销售的汽车配件未有售出，未获违法所得”，且“根据市场销售参考价格计算核定的违法经营额为15948.9元”，远远低于一审法院酌定的8万元的赔偿数额，一审判决的赔偿数额明显过高。

三、一审法院酌定的合理支出无事实依据，且金额过高。

被上诉人北汽福田公司辩称：一、上诉人仰利军对涉案侵权商品主观上有销售意愿且客观上也有销售行为，应当认定其销售侵犯注册商标专用权的商品。

二、一审法院认定事实并无不当，上诉人并未提供未获违法所得的证据。

三、一审法院对于赔偿金额的认定并无不当，应当依法予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，仰利军的上诉理由没有事实和法律依据，请求予以驳回。

北汽福田公司向一审法院起诉请求：一、请求判令仰利军立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

二、判令仰利军赔偿经济损失45万元及合理支出5万元；

三、判令仰利军承担本案的诉讼费。

事实与理由：北汽福田公司是第4011315号“FOTON”商标及第8770308号图形商标（简称涉案商标）的注册人，上述商标享有极高的市场知名度和品牌美誉度，且“FOTON”商标已被认定为驰名商标。

2016年6月，北汽福田公司发现仰利军销售的车辆引擎罩的包装盒上使用了“FOTON”标识，与第4011315号“FOTON”商标构成相同商品上的相同商标。

且涉案商品上有一个圆形的标识，与第8770308号图形商标构成近似，北汽福田公司认为侵权产品上该标识尚未组装完成，如组装完成后其与权利商标是相同的。

北汽福田公司认为仰利军的上述行为侵犯了其注册商标专用权，给其市场商誉带来了负面影响，故诉至法院，望判如所请。

仰利军一审辩称，不同意北汽福田公司的诉讼请求，理由如下：一、涉案产品确系其购买用于销售，但因其他纠纷厂房的出租人始终不同意打开厂房大门，故截至被工商查处时涉案产品并未实际销售。

二、涉案产品确系侵犯了北汽福田公司第4011315号商标的专用使用权，但涉案产品的圆形图标与第8770308号商标并不构成相同或近似，故并不侵犯该图形商标的商标权。

三、仰利军自他人处购买了涉案产品，在购买涉案产品时不知道该产品系侵权产品，故不应当承担赔偿责任。

四、涉案产品金额较小，北汽福田公司主张的赔偿金额过高。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并陈述了意见，一审法院组织当事人进行了举证和质证。

一审法院经审理查明：北汽福田公司经核准，于2006年5月14日在第12类运载工具及其零部件等上注册了第4011315号“FOTON”字母商标，注册有效期至2026年5月13日，并于2011年11月7日在第12类运载工具及其零部件等上注册了第8770308号图形商标，注册有效期至2021年11月6日。

其中，“FOTON”字母商标于2012年4月27日被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2016年11月2日，北京市工商行政管理局怀柔分局（简称怀柔工商分局）对仰利军作出了“京工商怀处字〔2016〕第1201号”行政处罚决定书。

该决定书载明：经查，当事人未经工商机关核准登记的情况下，于2016年6月15日开始在北京市怀柔区开放路环岛东2000米（王化村北）从事汽车配件销售的经营活动，2016年6月20日从一游商处购进带有“FOTON”字样的前翻转盖板总成（规格：H0531011023A0）15箱（2只/箱），经商标权利人北汽福田汽车股份有限公司的委托人上海唯品商务咨询有限公司鉴定，侵犯了商标权利人第4011315号注册商标专用权。

该15箱带有“FOTON”字样的前翻转盖板总成（规格：H0531011023A0）以商标权利人出具的市场销售参考价格计算，当事人违法经营额共计15948.9元。

怀柔工商分局据此认定仰利军的上述行为违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第（三）项规定，并对被告仰利军作出了处以没收涉案商品并罚款25000元的处罚。

另，怀柔工商分局执法人员在对仰利军的询问（调查）笔录中记载：询问（调查）人问：介绍上述商品的来源？

被询问（调查）人答：是我从配件经销商处购买的。

询问（调查）人问：具体从哪里购买的？

被询问（调查）人答：我是以360元/箱（2个/箱）的价格从河北省的配件供应商处购买了15箱，供应商是到怀柔送货时我遇到的，没留联系方式，我也没记住对方名称。

怀柔工商分局在对涉案厂房的实际所有者北京瑞宝全工贸有限公司汽车修理分公司（以下简称瑞宝全修理分公司）负责人董海全的询问（调查）笔录中记载：询问（调查）人问：现在租赁你公司厂房从事经营的是谁？

被询问（调查）人答：就是仰利军，魏贵宾未经我公司同意将公司厂房转租给仰利军是违约行为，我让仰利军把大门关上了，未协商出结果前不许开门。

本院作出的（2018）京73民终2094号民事判决书载明：瑞宝全修理分公司为证明其注册经营场地北京市怀柔区开放路环岛东2000米（王化村）由他人经营使用，提交了以下证据：1、怀柔工商局现场笔录，笔录载明：2016年8月2日14时41分至2016年8月2日15时19分，地点北京市怀柔区开放路环岛东路2000米（王化村北），当事人姓名为仰利军，见证人为董海全，检查情况为当事人经营场所大门关闭，与当事人联系后打开大门，工商执法人员出示执法证件后开始检查，场所内大门均关闭，打开门后内存放有汽车配件，当事人称全部配件归其所有，未开展经营活动。

经一审法院核实，该上述商品照片显示涉案商品包装盒上印有“FOTON”字样，与涉案第4011315号“FOTON”商标对比，外形基本一致。

涉案商品正面中央位置有“外圆圈、内三角形”图案，内部再无其他纹路，与涉案第8770308号图形商标外观存在较大差异。

上述事实，有北汽福田公司提交的第4011315号、第8770308号商标注册证、“FOTON”驰名商标认定证书、京工商怀处字[2016]第1201号处罚决定书、涉案商品照片、查处现场照片及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：本案涉案的第4011315号“FOTON”商标及第8770308号图形商标系依法注册，并且处于注册有效期内，其权利人北汽福田公司享有的注册商标专用权应受法律保护。

故北汽福田公司是本案适格主体，有权提起本案诉讼。

怀柔工商分局查处的涉案车辆引擎罩经鉴定系假冒北汽福田公司注册商标专用权的产品，且该鉴定结论被怀柔工商分局行政处罚决定书确认，在无相反证据的情况下，一审法院认定该涉案商品为仿冒产品。

该涉案商品外包装上使用的“FOTON”拼音标识，根据标注的位置、形式，可以认定能够起到识别商品来源的作用，属于商标性的使用。

经比对，上述标识与涉案商标“FOTON”外观基本一致，该涉案车辆引擎罩属于涉案商标核准使用的商品类别，且鉴于涉案商标较高的知名度，易使相关公众混淆。

因此，一审法院认定上述涉案商品属于侵犯第4011315号注册商标商标专用权的商品，仰利军销售上述商品的行为侵犯了权利人对第4011315号注册商标享有的注册商标专用权，仰利军应当承担相应的侵权责任。

关于北汽福田公司主张涉案商品上圆形图标侵犯第8770308号商标专用权，一审法院认为，因为图形商标外观差异明显，既不相同且不近似，故对于北汽福田公司该项主张，一审法院不予支持。

仰利军答辩称厂房的出租人始终未打开厂房大门，故其并未实际销售出涉案产品。

一审法院认为，仰利军并无充分证据证明厂房大门始终未曾打开，且对涉案商品的实际销售并不以厂房大门持续开放为其必要条件，故一审法院对仰利军的该项答辩意见不以采信。

仰利军答辩称其在购买涉案产品时不知该产品系侵权产品，无主观恶意，故不应当承担赔偿责任。

一审法院认为，根据我国商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

因仰利军未能证明其涉案商品购进方式和来源的合法性，且在涉案商标具有较高知名度的情况下无法认定仰利军的确不知道涉案商品系侵权商品，故一审法院对仰利军的该项答辩意见不予采信。

北汽福田公司主张要求被告停止侵权于法有据，一审法院予以支持。

北汽福田公司要求仰利军赔偿经济损失，一审法院予以支持。

关于经济赔偿的金额，双方当事人未提交实际损失及侵权获利的证据，故一审法院将综合考虑涉案商标知名度、涉案侵权行为性质和情节以及仰利军主观过错等因素酌情予以确定。

对于北汽福田公司主张的雇佣打假人员去工商举报协助查处的劳务费、交通费及食宿费，因其未提交相应票据，故一审法院对其该部分主张不予支持。

对于北汽福田公司主张的律师费，其虽未提交相关票据，但北汽福田公司确有律师参加诉讼活动，一审法院将根据必要性和合理性的原则酌情予以支持。

综上，一审法院依照商标法第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起，仰利军立即停止侵害第4011315号注册商标专用权的涉案侵权行为；

二、自本判决生效之日起十日内，仰利军赔偿北汽福田公司经济损失80000元及合理支出20000元；

三、驳回北汽福田公司的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审查，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，结合仰利军的上诉请求和北汽福田公司的答辩意见，本案二审审理的争议焦点为一审法院认定仰利军承担的赔偿责任是否合法合理。

根据商标法第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据商标法第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，仰利军的涉案销售行为侵犯了北汽福田公司对第4011315号注册商标享有的注册商标专用权，且其未能举证证明涉案产品具有合法来源和其已经尽到相应的注意义务，故应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

虽然其主张承租厂房因租赁纠纷一直关闭，并未实际销售涉案产品，且怀柔工商分局出具的行政处罚决定书中载明“当事人销售的汽车配件未有售出，未获违法所得”，但结合行政查处过程中的调查笔录等可知，仰利军在涉案期间一直持有承租厂房的钥匙，可以实现对侵权产品的控制和转移，具备销售侵权产品的条件。

而且，侵权产品未销售获利的情况并非免除赔偿责任的充分正当事由，故仰利军的上诉主张不能成立，本院不予支持。

根据商标法第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，在没有证据证明北汽福田公司的实际损失、仰利军的侵权获利的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、涉案侵权行为的性质及情节、侵权人的主观过错等因素，酌情确定仰利军赔偿北汽福田公司经济损失80000元，并赔偿北汽福田公司为制止本案侵权行为所支付的合理支出20000元，并无不当。

综上所述，仰利军的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费两千三百元，由上诉人仰利军负担（已交纳）。

本判决为终审判决。