湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终95号上诉人（原审被告）：湘潭市岳塘区梁灿食品店，经营场所湖南省湘潭市岳塘区岳塘街道东泗路46号附1-2号。

经营者：梁灿，男，汉族，1989年10月17日出生，住湖南省华容县。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。

上诉人湘潭市岳塘区梁灿食品店（以下简称梁灿食品店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初228号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

由于本案当事人均未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭决定不开庭审理本案。

上诉人梁灿食品店的经营者梁灿，被上诉人中粮公司的委托诉讼代理人于雅平到庭接受询问调查。

本案现已审理终结。

梁灿食品店上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。

事实和理由：1.被上诉人提交的证据不足以证明被诉侵权产品系上诉人销售；

2.上诉人不知道被诉侵权产品系侵犯被上诉人商标权的产品，且有合法来源，不应承担赔偿责任；

3.涉案公证书存在瑕疵和不合理性；

4.一审所判赔偿数额无事实和法律依据。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；

2.判令被告赔偿原告经济损失30000元；

3.判令被告承担原告为制止被告侵权所支付的合理费用，包括律师代理费、调查取证费、公证费等共计5000元；

4.被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮公司系国有独资有限责任公司，注册日期1983年7月6日。

经营范围包括粮食收购、批发预包装食品等。

1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经核准注册了第70855号商标。

2004年11月12日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第3244772号商标、第3244778号图形商标，经在葡萄酒商品上推广、宣传和使用，具有一定的显著性和认知度。

上述第70855号、3244772号、3244778号注册商标均在注册有效期限内，核定使用商品为第33类包括葡萄酒。

2008年4月29日，经国家工商总局商标局核准，上述第70855号、3244772号、3244778号商标注册人名称变更为中粮集团有限公司。

2018年9月5日，湖南豪宇律师事务所向湖南省长沙市华湘公证处申请进行保全证据公证。

2018年9月6日，华湘公证处的公证员罗某和公证人员肖名杰会同湖南豪宇律师事务所的委托代理人魏强，对梁灿食品店存在侵权的事实进行了公证，并于2018年10月29日作出（2018）湘长华证内字第810号公证书。

该公证书载明：公证员罗某及公证人员肖名杰会同申请人的委托代理人魏强，一同来到湘潭市岳塘区岳塘路菊花塘公园对面一家标有“芙蓉兴盛便利超市ＮＯ湘·2055梁灿食品店”等字样的店铺，该店铺附近有一处印有“菊花塘公园”等字样的公交站台。

随后，罗某、肖名杰、魏强一同进入该店铺内，魏强以普通消费者的身份购买了一瓶标有“ＣＡＢＥＲＮＥＴ解百纳干红葡萄酒1995烟台产区中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”等字样的商品，通过手机支付宝向店家支付货款28元，一行人于当日十二时十六分离开。

魏强把支付宝付款凭证出示给罗某，罗某使用自己的华为手机（型号：ＤＵＫ-ＡＬ20）对付款凭证进行拍照，取得照片一张。

在上述过程中，肖名杰使用上述华为手机对购物现场进行了拍照，共取得照片四张。

购买结束后，魏强将所购商品交由公证人员收持。

罗某、肖名杰带着上述所购商品返回公证处，将上述商品放置公证处办公室保管。

2018年9月25日，罗某、公证人员伍文、肖名杰及委托代理人魏强从公证处办公室将上述商品取出，魏强使用公证处提供的华为手机对上述所购商品进行了拍照，拍得照片四张，公证员对所购买商品进行封存后，罗某使用上述华为手机对加贴封条后的封存状态进行了拍照，共取得照片六张。

上述经封存的商品交由魏强收执。

公证人员分别于2018年9月7日、2018年9月25日在公证处办公室，将在上述过程中取得并保存在上述手机中的十五张照片导出到公证处的电脑上并进行了打印。

该公证书证明：公证书所附十五张照片系上述保全过程中所取得照片的打印件，所反映情况与保全时实际情况相符。

经当庭将公证封存的被诉侵权商品拆封比对：封存商品实物与公证书所附照片一致。

被诉侵权商品为一瓶1995长城解百纳干红葡萄酒，瓶身正面右上方印有竖向排列的长城汉字，中部印有长城烽火台及群山图形，最下方显示生产厂家为“中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”，瓶颈处显示的生产日期字迹模糊不清。

瓶身中部印有的长城烽火台及群山图形与原告第3244778号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向相似；

瓶身正面右上方印有的长城汉字与原告第3244772号注册商标在字形、字体、构成要素、排列方式、整体结构、读音等方面一致；

以上标识均位于包装的显要位置。

经原告工商查询，涉案产品显示的生产厂家“中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”不存在，原告称从未授权该公司生产使用长城系列商标。

梁灿食品店系个体工商户，经营者梁灿，注册日期2013年12月3日，经营范围为食品、饮料、日用品批发、零售；

烟草制品零售。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告关于本案证据保全公证书的抗辩意见能否得到支持。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”证据保全公证书能否采信，在于审查公证书记载的内容是否具有真实性、准确性和客观性，如存在瑕疵错误且影响公证内容的真实性、准确性和客观性，该公证书就不应得到采信；

如不存在瑕疵错误或者虽然存在瑕疵但不影响公证内容的真实性、准确性和客观性，又无足以推翻公证证明的相反证据，则应对该公证书的证明效力予以确认。

本案中，被告主张原告提供的公证书及其证据材料不符合证据的三性原则，严重缺乏公证力，应不予采信。

一审法院分析评判如下：1.被告对原告与公证申请人的相关资质及公证合法性等提出质疑。

其实质是不以案件当事人名义申请公证的证据效力问题。

《公证程序规则》第九条规定：“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。

”公证可以由案件当事人自行申请，也可以由委托代理人甚至第三人提起。

司法实践中，只要案件当事人在诉讼中提交了该公证证据，就说明其对代理申请行为的认可，即可认定该委托代理人或者第三人与申请事项之间为存在“利害关系”，该公证证据即具有证据资格。

至于公证书能否采信，应通过举证质证等法定程序、根据证据规则进行认定。

2.被告提出公证人员隐蔽公证问题。

公证机关采用隐蔽方式进行证据保全包括避开被告封存物证并不违反公证的法定程序，亦不属于采取违反法律强制性禁止规定的手段取证，隐蔽取证不影响该公证证据的证明效力。

3.被告提出原告在取证后有意拖延一年才向法院提起诉讼。

《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

原告在2018年9月6日通过公证取证知道权益受到侵害，到2019年9月16日向法院提起诉讼，并未超出法律规定的诉讼时效，其合法权利应当受到保护。

综上，中粮公司提交的（2018）湘长华证内字第810号证据保全公证书详细记录了公证的过程及内容，有所附照片及购买商品实物佐证，公证书加盖了公证机关印章并有公证员签名，合法有效，能够证实被诉侵权商品确系被告销售，应当作为定案依据。

对被告关于证据保全公证书无效、原告证据不足，被告与原告起诉的事实无关的答辩主张，不予支持。

二、中粮公司起诉是否符合法律规定。

1.被告提出起诉状和授权委托书只有中粮公司盖章，没有企业法定代表人亲笔签名，故原告起诉不符合法律规定。

对于起诉状应否需要有法定代表人亲笔签名，《民事诉讼法》及其司法解释没有对此作出特别规定。

中粮公司提交的起诉状和授权委托书加盖了企业公章，起诉状的内容符合《民事诉讼法》第一百二十一条的规定，加盖公章的行为代表了公司的意愿，且中粮公司在起诉同时提交了营业执照、法定代表人身份证明书及授权委托书等材料，故中粮公司提起诉讼符合法律规定。

2.被告提出原告跨越政府职能部门的管理权限直接向法院起诉，不守法律规定的程序。

《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定，“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

”据此规定，法律赋予了商标权利人选择权，商标权利人既可选择直接起诉，也可以选择请求工商部门处理。

法律没有作出“先由工商部门处理，再向法院起诉”的规定，故中粮公司直接向人民法院提起诉讼有法律依据，符合法律规定的程序，被告该抗辩理由不能成立。

三、本案被控侵权事实是否成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。

中粮公司系本案所涉第3244772号、第3244778号注册商标专用权人，被诉侵权行为发生时，上述商标尚在保护期限内，法律状态稳定，经过中粮公司的经营亦具有一定的知名度，其商标专用权应受法律保护。

原告享有权利的第70855号注册商标为驰名商标，经过连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的知名度，该注册商标中的中文“长城”以及长城图案是其主要部分，已与原告之间产生了特定的联系，具有较强的识别商品来源作用。

本案中，被诉侵权商品为葡萄酒，与原告第3244772号、第3244778号注册商标核定使用的商品相同。

经比对，被诉侵权商品为一瓶1995长城解百纳干红葡萄酒，瓶身正面右上方印有竖向排列的长城汉字，中部印有长城烽火台及群山图形，最下方显示生产厂家为“中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”，瓶颈处显示的生产日期字迹模糊不清。

瓶身中部印有的长城烽火台及群山图形与原告第3244778号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向相似，构成近似商标；

瓶身正面右上方印有的长城汉字与原告第3244772号注册商标在字形、字体、构成要素、排列方式、整体结构、读音等方面一致，构成相同商标；

以上标识均位于包装的显要位置。

商标的核心即本质功能为识别商品或服务来源功能，被诉侵权商品与原告上述商标的核准类别相同，被诉侵权商品外包装标注的标识具有识别商品来源的作用，系商标性标识，容易导致相关公众的混淆，使其误认为该商品为“长城”品牌商品或认为其与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

故被告销售涉案葡萄酒系侵害原告第3244772号、第3244778号注册商标专用权的行为，本案被控侵权事实成立。

四、梁灿食品店应如何承担民事责任。

被告销售被控侵权商品侵害了原告涉案注册商标专用权，被告不能提供证据证实其销售的侵权商品有合法来源，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，因原告未提供因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，被告的经营规模、侵权情节、侵权后的态度，被诉侵权商品性质及价格、原告为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定被告赔偿原告经济损失10000元（含合理维权开支）。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款,《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：一、被告湘潭市岳塘区梁灿食品店（经营者：梁灿）立即停止销售侵害原告中粮集团有限公司第3244772号、第3244778号注册商标专用权商品的行为；

二、被告湘潭市岳塘区梁灿食品店（经营者：梁灿）于本判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失10000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费675元，由被告湘潭市岳塘区梁灿食品店（经营者：梁灿）负担300元，原告中粮集团有限公司负担375元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，本院经审查，依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）中粮公司的公证取证程序是否合法；

（二）梁灿食品店的合法来源抗辩是否成立；

（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

（一）中粮公司的公证取证程序是否合法。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，1.公证过程全程在公证员监督下进行，涉案公证书详细记载了公证员进入上诉人店铺购买被诉侵权产品并封存的全过程，公证书上有公证员的签字和公证处的公章，封存包装物上有公证处的公章及封条，一审庭审中亦确认公证封存完好并当庭拆开比对。

2.《公证程序规则》第三十一条规定，根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。

由此可见，公证取证并非必须采取录像方式，亦非必须对货架商品、店内场景、交易过程进行拍照或摄像。

3.涉案公证书记载的店铺地址、名称、微信收款账号及金额、被诉侵权产品等信息均与公证书所附照片、实物及梁灿食品店工商登记信息一致。

综上，涉案公证书符合公证取证相关规定，在梁灿食品店未能提供相反证据推翻上述公证证明的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，可以认定涉案公证书具有证据效力，梁灿食品店销售了被诉侵权商品。

（二）梁灿食品店的合法来源抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据该规定，合法来源涉及两个事实，一是销售者是否知道销售的产品是侵权商品，该事实应当由权利人举证；

另一事实是商品来源，该事实应由被诉侵权人举证，即梁灿食品店应对被诉侵权产品的来源承担举证责任。

本案中，梁灿食品店未提交能够证明其具有合法授权或所售商品有合法来源的有效证据,其依法应当承担举证不能的不利后果。

因此，梁灿食品店上诉称其销售的商品具有合法来源，不用承担赔偿责任的主张，本院不予支持。

（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

中粮公司在本案中并未举证证明其因侵权所受损失、侵权人因侵权违法所得以及商标许可使用费情况，本案适用法定赔偿。

综合考虑涉案商标的知名度，被诉侵权商品系关系生命健康的葡萄酒，梁灿食品店的经营时间，权利人因维权所支付的合理开支等因素，本院认为，一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，梁灿食品店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人湘潭市岳塘区梁灿食品店负担。

本判决为终审判决。