浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10310号 上诉人（原审被告）：杭州萧山新农都物流中心庆瑞粮油经营部，经营地址浙江省杭州市萧山区浙江新农都物流中心粮油5号区块111号。

经营者：张兆瑞，男，汉族，1995年2月8日出生，住吉林省柳河县。

上诉人（原审被告）：梅河口市远大粮油收储有限公司，住所地吉林省梅河口市牛心顶镇野猪河村。

法定代表人：许晓峰，总经理。

上诉人（原审被告）：梅河口市远大农业开发有限公司，住所地吉林省梅河口市解放街奥林匹克家园A栋2-031-182-1-141。

法定代表人：张兆瑞，总经理。

三上诉人共同委托诉讼代理人：刘亚平，浙江天之涯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：五常市大洋粮油有限公司，黑龙江省五常市小山子镇钢铁大街。

法定代表人：孟范顺，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张静波，北京市中里通律师事务所实习律师。

上诉人杭州萧山新农都物流中心庆瑞粮油经营部（以下简称庆瑞经营部）、梅河口市远大粮油收储有限公司（以下简称远大粮油公司）、梅河口市远大农业开发有限公司（以下简称远大农业公司）与被上诉人五常市大洋粮油有限公司（以下简称大洋公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初10256号民事判决书，向本院提起上诉。

本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案于2020年5月6日组织各方当事人进行调查，上诉人庆瑞经营部经营者张兆瑞及其委托诉讼代理人刘亚平、远大粮油公司委托诉讼代理人刘亚平、远大农业公司法定代表人张兆瑞及其委托诉讼代理人刘亚平，被上诉人大洋公司委托诉讼代理人彭辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司上诉请求判令：1.撤销一审判决，依法改判；

2.诉讼费由大洋公司承担。

事实与理由：1.庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司使用的商标“五粮红秋田小町王”与大洋公司商标“五粱红”，不构成市场混淆。

庆瑞经营部经营者兼远大农业公司法定代表人有“大米袋（五粮红）”的外观设计专利证书，在大米包装袋上使用“五粮红”字样合法。

大洋公司的大米无论在产地、包装袋的外观设计以及包装纸颜色等方面均与庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司生产或销售的大米存在明显区别，不会产生混淆。

庆瑞经营部是一家粮油经营部，店面面积不大，每月销售有限，且仅线下实体销售，销售对象与大洋公司有明显区别，不会产生混淆。

被诉包装袋上的标识，字数、文字排版、设计、图案、产地均存在重大区别，不存在混淆。

案外人获得核准在第30类上的“五粮红稻花”注册商标，足以证明含有“五粮红”文字的商标申请可以注册通过。

2.庆瑞经营部经营者、远大农业公司的法定代表人张兆瑞已经取得“五粮红秋叶小町王”商标权，使用的系自己的商标，不承担侵权赔偿责任。

3.一审判决庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司赔偿25万元，明显过高。

庆瑞经营部仅一家粮油经营店销售涉案大米，销售不佳。

庆瑞经营部从2019年春节之后开始销售案涉产品至2019年7月。

2019年4月12日大洋公司到庆瑞经营部公证保全后，并未向相关部门投诉或者明确告知侵权，对扩大的损失部分有恶意。

庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司收到诉状后已停止销售涉案产品，利润微薄。

大洋公司在南京向远大粮油公司提起了诉讼，提出巨额索赔，一审法院仅就杭州地区判决250000元，明显过高。

此外，大洋公司的商标“五粱红”并非驰名商标，并不具有较高的知名度，请求二审法院依法改判。

大洋公司答辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司的全部诉讼请求。

1.庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司在南京、杭州两地农贸批发市场分别生产并销售涉案侵权产品，包装突出使用“五粮红”文字侵犯大洋公司注册商标专用权。

2.张兆瑞的注册商标是在本案公证保全且起诉之后才取得授权。

该商标为文字商标，“五粮红秋田小町王”文字大小一致，排列顺序为整体横向排列。

然而，本案侵权产品包装袋上是将该注册商标分割使用并突出放大“五粮红”文字。

大洋公司提供的证据能证明秋田小町系稻米品种，为大米商品中的通用名称，不能起到区分商品来源的作用。

侵权标识“五粮红”与大洋公司的“五梁红”注册商标证高度近似，属于近似商标，构成商标侵权。

大洋公司向一审法院起诉请求判令：1.庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司停止侵犯大洋公司第4319114号“五粱红”、第11714783号“五粱红WULIANGHONG”注册商标专用权的行为；

2.庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司共同赔偿大洋公司经济损失500000元及合理费用47000元。

一审法院认定事实：大洋公司法定代表人孟范顺系商标局核准的第4319114号“五粱红”商标专用权人，核定使用商品（第30类）：米，有效期自2007年3月14日至2017年3月13日。

2018年8月20日，该商标受让给大洋公司。

大洋公司法定代表人孟范顺系商标局核准的第11714783号“五粱红WULIANGHONG”商标专用权人，核定使用商品（第30类）：米；

面粉；

去壳大麦；

豆类粗粉；

玉米面；

米粉（粉状）；

谷类制品；

西米；

人食用去壳谷物，有效期自2014年4月28日至2024年4月27日。

2018年8月20日，该商标受让给大洋公司。

涉案第4319114号“五粱红”注册商标被哈尔滨市市场监督管理局评为哈尔滨市著名商标，有效期为2015年9月至2018年9月。

2018年8月，“五粱红”品牌系列产品被中国产品质量技术监督中心、中国国际名牌发展促进委员会、全国优质品牌战略推广联合会荣选为“中国著名品牌”。

2019年4月12日，北京市中里通律师事务所委托代理人赵淼和浙江省杭州市国立公证处公证员及工作人员来到位于杭州市的“梅河远大农业开发有限公司秋田小町米”商铺，赵淼以消费者身份购买了标识为“五粮红秋田小町王”的绿色包装袋和红色包装袋的大米各一袋（净含量各10ｋｇ），并当场从该商铺取得收据和名片各一张，购物过程由公证处的人员现场监督，并对购买现场拍摄照片，后将所购物品运回公证处，由公证员将所购物品装入证物箱并张贴公证处封条后交赵淼保管，2019年4月15日，浙江省杭州市国立公证处出具（2019）浙杭证字第7674号公证书一份。

2016年8月4日，张兆瑞经杭州市萧山区市场监督管理局登记开办庆瑞经营部，在萧山区浙江新农都物流中心粮油5号区块111号从事个体经营，经营范围：食品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

远大粮油公司成立于2011年7月22日，注册资本700万元，经营范围为粮食收购、仓储、烘干、加工，批发兼零售。

远大农业公司成立于2016年2月17日，注册资本800万元，经营范围为农业技术开发、技术推广；

预包装兼散包装食品、土特产品销售。

另查明：涉案标识为“五粮红秋田小町王”的绿色包装袋显示：产品品名：秋田小町王，配料：大米，执行标准：ＧＢ／Ｔ1354，生产许可证编号：ＳＣ10122058100669，产地：吉林省梅河口市，出品商：梅河口市远大农业开发有限公司，生产商：吉林省梅河口市远大粮油收储有限公司，地址：吉林省梅河口市牛心顶镇野猪河村，电话：157××××8998、181××××9555。

涉案标识为“五粮红秋田小町王”的红色包装袋显示：产品品名：小料香米，配料：大米，执行标准：ＧＢ／Ｔ1354，生产许可证编号：ＳＣ10122058100669，产地：吉林省梅河口市，生产商：吉林省梅河口市远大粮油收储有限公司，地址：吉林省梅河口市牛心顶镇野猪河村，电话：157××××8998。

大洋公司因取证、诉讼支出公证费7000元、公证购买本案被控侵权商品费用110元及律师代理费40000元。

一审法院认为，大洋公司系第4319114号“五粱红”、第11714783号“五粱红WULIANGHONG”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

关于庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司是否构成商标侵权的认定。

本案中，被控侵权产品与涉案注册商标核定使用商品的类别相同，均是大米；

涉案被控侵权产品包装袋上使用的标识“五粮红秋田小町王”中的“五粮红”文字与大洋公司的第4319114号、第11714783号注册商标中“五粱红”文字仅一字之差，且“粱”与“粮”的发音相同，词义相似，构成近似，庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司未经大洋公司许可，生产、销售侵害大洋公司注册商标的商品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

涉案被控侵权产品的绿色包装袋和红色包装袋上显示的产品生产商均为远大粮油公司，绿色包装袋还显示产品出品商为远大农业公司，加之，销售商和出品商的负责人同一，故一审法院认定庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司有共同的意思联络，且分工合作，形成了生产、包装、销售的一条龙，构成共同侵权，应共同承担侵权责任。

庆瑞经营部申请注册的“五粮红秋田小町王”商标，至今未获准。

庆瑞经营部虽取得“大米袋（五粮红）”外观设计专利，但并不免除其侵害商标权的责任承担，庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司认为被控侵权产品使用的标识合法，且未与大洋公司注册商标中文字部分产生混淆的抗辩，依据不足，一审法院不予采纳。

关于赔偿数额认定。

鉴于没有有效证据证明大洋公司在被侵权期间因侵权所遭受的损失或庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司因侵权所获得的利润，大洋公司主张法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司的主观过错、侵权行为的情节和规模以及大洋公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情予以确定。

据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条规定，于2019年10月30日判决如下：一、庆瑞经营部于判决生效之日起立即停止销售侵害大洋公司第4319114号、第11714783号注册商标专用权商品的行为；

二、远大粮油公司、远大农业公司于判决生效之日起立即停止生产侵害大洋公司第4319114号、第11714783号注册商标专用权商品的行为；

三、庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司于判决生效之日起十日内赔偿大洋公司经济损失（含合理费用）250000元；

四、驳回大洋公司的其余诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9270元，减半收取4635元，大洋公司负担1635元，庆瑞粮油经营部、远大粮油公司、远大农业公司负担3000元。

二审期间，各方当事人均提交了新的证据。

本院组织当事人进行了证据交换及质证。

庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司提交以下证据：“五粮红秋田小町王”商标证，证明张兆瑞申请注册的商标“五粮红秋田小町王”商标专用权期限自2018年9月28日至2028年9月27日，注册在第30类“米”商品上。

本院经审查认为，上述证据真实、合法，但庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司是否构成侵权应当结合其他证据综合认证。

大洋公司提交以下证据：证据1吉林秋田小町优质大米团体标准；

证据2（2020）京东方内民证字第00659号公证书；

证据3国家图书馆检索报告。

本院经审查认为，上述证据真实、合法，能证明“秋田小町”系稻米品种。

证据4（2016）浙01民终5499号民事判决书；

证据5（2014）通中知民初字第0085号民事判决书；

证据6（2017）豫民终857号民事判决书；

证据7（2017）苏0682民初233号民事判决书；

证据8（2018）苏民终49号民事判决书。

本院经审查认为，上述证据真实、合法，但与本案不具有关联性，故对上述证据不予确认。

证据9中央电视台广告业务发布合同书；

证据10广告合同对应发票；

证据11广告视频截图。

本院经审查认为，上述证据真实、合法，能证明大洋公司对涉案商标进行了宣传，涉案商标具有一定的知名度。

经审查，本院除对原判查明的事实予以确认外，另查明，庆瑞经营部经营者兼远大农业公司法定代表人张兆瑞取得第26252920号“五粮红秋田小町王”注册商标，核准在第30类：巧克力；

饼干；

以米为主的零食小吃；

米；

谷类制品；

面粉；

食用豆粉；

食用淀粉；

冰淇淋；

食盐商品上，有效期自2018年9月28日至2028年9月27日。

庆瑞经营部经营者兼远大农业公司法定代表人张兆瑞于2018年10月19日申请了专利号为ＺＬ20183058××××.6的“大米袋（五粮红）”外观设计专利权，于2019年2月19日授权公告。

本院认为，本案的争议焦点在于：1.庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司在大米袋上使用“五粮红”是否构成商标侵权；

2.若构成商标侵权，一审判决赔偿金额是否合理。

关于焦点1。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

本案中，涉案的大米包装袋上使用了标识“五粮红秋田小町王”，系将标识用于商品包装上，用于识别商品来源的行为，属于商标性使用。

从涉案大米包装袋来看，“五粮红秋田小町王”的标识对“五粮红”文字进行了突出使用，“五粮红”与涉案商标相比，读音、排列相同，词义相似，仅文字“粮”与“粱”有所区别，两者构成近似，普通消费者施以一般注意的情况下，难以发现两者的上述区别，容易对产品来源形成误认。

被诉侵权标识使用在大米上，涉案商标亦核准使用在大米上。

综上，远大粮油公司、远大农业公司、庆瑞经营部未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权。

庆瑞经营部销售侵犯注册商标专用权的商品，构成商标侵权。

庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司认为其在被诉侵权大米上使用的系庆瑞经营部经营者兼远大农业公司法定代表人张兆瑞取得的第26252920号“五粮红秋田小町王”注册商标，使用的包装袋外观系张兆瑞取得的外观设计专利。

对此，本院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，尽管被诉侵权大米上使用了“五粮红秋田小町王”文字，但从具体使用方式来看，并未规范使用，而是将“五粮红”与“秋田小町王”分开，且突出使用了“五粮红”文字，故庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司关于使用了第26252920号注册商标的主张不成立。

被诉侵权产品的包装是否具有外观设计专利权与其使用的标识是否构成商标侵权不具有关联性，故庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司的相关主张不成立，本院不予采纳。

关于焦点2，本案中，庆瑞经营部批发销售带有侵权标识的大米产品，远大农业公司的法定代表人与庆瑞经营部经营者均为张兆瑞、张兆瑞亦为带有侵权标识大米外包装的外观设计专利权人，被诉侵权产品的绿色包装袋上显示生产商、出品商为远大粮油公司、远大农业公司，故可以认定三者构成生产、销售的共同侵权。

一审判决在认定庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司共同构成商标侵权以及大洋公司主张法定赔偿的基础上，综合考虑了涉案商标的知名度和影响力、庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司的主观过错、侵权行为的情节和规模以及大洋公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿额250000元，并无不当。

庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司关于一审判赔额过高的上诉理由依据不足，本院不予采纳。

综上所述，庆瑞经营部、远大粮油公司、远大农业公司的上诉理由不成立，对其相应的上诉请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人杭州萧山新农都物流中心庆瑞粮油经营部、梅河口市远大粮油收储有限公司、梅河口市远大农业开发有限公司负担。

本判决为终审判决。