广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终1947号上诉人（原审原告）：安格洛联营公司（ANGLOFRANCHISELIMITED），住所地：英国伦敦市怀特查佩尔路113号。

法定代表人：蔡某1。

委托诉讼代理人：涂欢，系浙江杭知桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄仕强，男，汉族，1957年9月14日出生，身份证住址:广东省惠州市惠城区********************，身份证号：442************310。

上诉人安格洛联营公司因与被上诉人黄仕强侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初4150号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

上诉人安格洛联营公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、撤销一审法院作出的(2019)粤1302民初4150号判决书有关判赔金额的第三项民事判决，并依法改判增加赔偿额46万元。

2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。

事实和理由如下：一审判决事实认定错误，但判决被上诉人支付给上诉人的赔偿额明显偏低。

于理不合。

1、被上诉人主观恶意大，属于恶意侵权。

(2019)粤1302民初4150号判决书中第11页第6行“涉案第973732号商标经过被案外人申请撤销及多次诉讼，第13876268、第18186146号注册商标被案外人提出无效宣告申请”仅能说明上诉人安格洛联营公司相关商标知名度很大，侵权店铺众多，上诉人在全国范围内进行了大量的维权诉讼。

侵权方作为被告对上诉人提出商标无效撤三的申请，以此作为抗辩事由。

商标局针对所有的商标无效撤三申请均会受理，但这并不影响上诉人的商标的效力。

根据最高人民法院（2019)最高法行再61号行政判决书，最高人民法院维持了上诉人安格洛联营公司第973732号商标的有效状态。

(2019)粤1302民初4150号判决书中第11页第7行“且宝爱贸易(青岛)有限公司已对标识申请注册商标，会影响被告对上述商标权属的认知。

即被告的侵权的主观过错及主观恶意低”，属于事实错误。

经查证，宝爱贸易(青岛)有限公司申请注册的商标以及一系列相关商标均被驳回。

被上诉人及其关联方宝爱贸易(青岛）有限公司不仅存在销售侵权产品的行为，还有恶意抢注与涉案商标相同或近似商标的行为。

上述行为均能说明，被上诉人在知道自己销售侵权商品情况下仍继续售卖，存在榜名牌的主观恶意。

2、被上诉人销售侵犯上诉人商标权的商品金额巨大，获利金额高。

根据上诉人公证的淘宝店铺数据显示，被上诉人销售的侵权商标总额高达1813121元。

按照服装电于商务行业平均利润率30%计算，被上诉人通过销售侵权商品获利金额高达543936.3元，远超过判赔金额。

在国家和社会对知识产权越来越重视的今天，被告主观恶意较为明显的情况下。

若知识产权案件的判赔额度远低于侵权人在知识产权侵权行为的获利，侵权成本或代价过低，将可能会鼓励更多的人侵权或持续侵权，不利于知识产权的保护。

综上，上诉人恳请贵院查清事实，支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人未在法定期限内提出答辩意见，不影响本院审理。

原审原告安格洛联营公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告第973732号商标“”、第13876268号商标“”、第18186146号商标“”、第19349986号商标“”、第19349953号商标“”注册商标专用权行为；

2、被告赔偿原告经济损失人民币72万元（含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、被告删除淘宝网（www.taobao.com）上所经营的网店（会员名：boylondon服装）内与涉案商标相关的侵权链接；

4、被告承担诉讼费。

原审法院认定事实：第973732号“”注册商标的权利人为原告安格洛联营公司，核定使用商品类别为第25类：衣服，皮带（服饰用），鞋及帽。

注册有效期限自1997年4月7日至2007年4月6日，后续展注册有效期至2027年4月6日；

原告安格洛联营公司向商标局申请注册了第13876268号“”商标，核定使用商品类别为第25类：成品衣；

T恤衫；

靴；

鞋；

帽；

袜；

手套（服饰）；

围巾；

领带；

皮带（服饰用），注册日期自2016年4月7日至2026年4月6日；

原告安格洛联营公司向商标局申请注册了第18186146号“”图文组合商标，核定使用商品类别为第25类：成品衣；

T恤衫；

靴；

鞋；

帽；

袜；

手套（服饰）；

围巾；

领带；

皮带（服饰用），注册日期自2016年12月7日至2026年12月6日；

原告安格洛联营公司向商标局申请注册了第19349986号“”商标，核定使用商品类别为第25类：服装；

T恤衫；

靴；

鞋；

帽；

袜；

手套（服饰）；

围巾；

领带；

皮带（服饰用），注册日期自2017年4月28日至2027年4月27日；

原告安格洛联营公司向商标局申请注册了第19349953号“”图文组合商标，核定使用商品类别为第25类：服装；

T恤衫；

靴；

鞋；

帽；

袜；

手套（服饰）；

围巾；

领带；

皮带（服饰用），注册日期自2017年4月28日至2027年4月27日。

原告安格洛联营公司授权上海梵金投资管理有限公司作为中国地区独家经销商对涉案商标进行使用，并通过报刊、媒体杂志进行商标宣传。

2018年8月6日，原告委托浙江杭知桥律师事务所向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全，2018年8月7日，在公证员鲁晓佳、公证工作人员王亮的监督下，浙江杭知桥律师事务所的委托代理人董婷操作已连接互联网的计算机，在浏览器地址栏内输入“www.taobao.com”点击进入网站页面，在“淘宝网”首页“店铺”项下搜索栏中输入“boylondon服装”后点击搜索，在新页面中点击第一项搜索结果即为“韩国BOYLONDON正品……”的链接，进入相应页面，公证人员进行截图留存，将公证过程记录并形成（2018）浙杭西证民字第7472号公证书，并附上公证截图的图片。

图片显示，上述店铺销售的衣服上印有“”、“”、“”图案及与原告“”商标近似的图案，衣服的描述中使用“BoyLondon”、“老鹰”字样。

原告共取证17家店铺，为此原告支付公证费3000元。

根据已生效的（2018）浙07民初111号民事判决书的记载，2013年1月22日，金甲琪针对原告安格洛联营公司享有的第973732号注册商标以连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请，2014年3月12日，商标局以安格洛联营公司提供的商标使用证据有效为由，驳回金甲琪的撤销申请，金甲琪不服商标局作出的决定，申请复审，后经（2016）京73行初483号行政判决及二审行政判决，二审判决撤销撤销（2016）京73行初483号行政判决，撤销商评委作出的商评字【2015】第33279号复审决定，并判令商评委就金甲琪针对第973732号图形商标提出的复审申请重新作出决定。

本案庭审后，本院在国家知识产权局查询第973732号注册商标的商标状态显示，原告于1995年7月10日申请注册，初审公告期1997年1月7日，注册公告日1997年4月7日，专用权期限自2017年4月7日至2027年4月6日，原告在对被告经营的淘宝店铺进行证据保全时（2018年8月7日），商标处于“撤销连续三年停止使用注册商标”的“提供证明通知发文”阶段，现该商标处于有效期；

查询第13876268号商标，原告于2014年1月8日申请注册，初审公告期2016年1月6日，注册公告日2018年4月7日，专用权期限自2016年4月7日至2026年4月6日，在2018年8月7日处于被案外人提出无效宣告申请阶段，商标状态显示注册；

查询第18186146号商标，原告于2015年10月28日申请注册，初审公告期2016年9月6日，注册公告日2018年2月14日，专用权期限自2016年12月7日至2026年12月6日，在2018年8月7日处于被案外人申请宣告无效阶段，商标状态显示注册；

查询第19349953号商标，原告于2016年3月18申请注册，初审公告期2017年1月27日，注册公告日2018年8月21日，专用权期限自2017年4月28日至2027年4月27日，在2018年8月7日处于商标异议期，自2018年9月20日至2019年7月22日处于被案外人提出无效宣告申请阶段，商标状态显示注册；

查询第19349986号商标，原告于2016年3月18日申请注册，初审公告期2017年1月27日，注册公告日2018年8月21日，专用权期限自2017年4月28日至2027年4月27日，在2018年8月7日处于被案外人申请宣告无效阶段，商标状态显示注册。

原告向本院提交书面申请，申请调取被告在淘宝网站2015年8月31日至2018年9月1日销售的商品名称中包含“老鹰”、“老鹰潮牌”、“伦敦男孩”、“london”、“boyLondon”、“boy”字样的交易记录及销售的商品上有“”、“”、“”、“”、“”标识及与上述标识类似的图片的交易记录，本院向支付宝（中国）网络技术有限公司发出调查函，该司于2019年8月21日将本院向其发出的调查函邮寄至本院，但并未附调查结果。

根据原告提交的取证公证书可知，被告经营的淘宝店铺开店时间是2016年2月23日，单品在三百元以上，显示的单品的销量最多的是82件，最少的0件，被告称，其销售的产品是宝爱贸易（青岛）有限公司生产的，来源是韩国代购，且销售记录不真实，存在刷单的情况，并向本院提供了进行刷单的部分聊天记录。

2015年6月17日，宝爱贸易（青岛）有限公司申请对“”图案进行商标注册，申请注册的商品类别是28类：儿童游戏用踏板车（玩具）、游戏器具、玩具、棋、纸牌、体育活动用球、滑板、锻炼身体器械、泳池（娱乐用品）、钓鱼用具、射箭用器具、体育活动器械、塑料跑道、竞技手套、滑轮鞋。

但至今仍处于异议中，未获注册。

原告称其在淘宝店铺使用的是宝爱贸易（青岛）有限公司的“”商标。

原告向本院提交的《授权委托书》显示，原告委托上海梵金投资管理有限公司作为代理人处理在中国大陆地区涉及原告商标的侵权事件，权限包括发起民事和行政诉讼、转委托他人办理事务等，期限至2020年12月31日；

2018年8月1日，上海梵金投资管理有限公司出具《转委托书》，将原告的上述授权转授权给浙江杭知桥律师事务所、王梨华、涂欢，权限为特别授权，其中包括代为签署、提交起诉状、上诉状等。

以上事实有营业执照、身份证、商标注册证、公证书、公证费发票、庭审笔录等证据予以佐证。

原审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定”及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”的规定，本案的被请求保护地在中华人民共和国境内，故本案应适用中华人民共和国的法律予以裁判。

本案的争议焦点是：1、被告的主体是否适格及原告委托代理人的是否属于无权代理？

2、被告的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权？

3、若构成侵权应承担何责任？

第一个焦点问题，被告认为其主体不适格的理由是案外人使用被告的身份信息在淘宝网站开设了店铺，但被告并未提供证据予以佐证，故对被告的该辩称不予采信，被告是本案适格的被告；

被告认为原告的委托代理人无权代理本案的理由是授权委托书中并未约定授权上海梵金投资管理有限公司转委托，经查，原告出具的《授权委托书》显示，上海梵金投资管理有限公司有权就原告的授权进行转委托，且《转委托书》中已明确列明受委托人系浙江杭知桥律师事务所、王梨华、涂欢，转委托的权限包括代为签署、提交起诉状、上诉状等，故本案诉状由浙江杭知桥律师事务所盖章并未超出《转委托书》约定的授权范围，故，本院认为，原告诉讼代理人的代理资格符合法律规定，本院予以认可。

第二个焦点问题，被告认为其行为对原告并未构成侵权的理由是：一、被告销售的产品上印有的“”标识系宝爱贸易（青岛）有限公司的“”商标，且销售的产品生产商系宝爱贸易（青岛）有限公司；

二、原告诉请的商标处于异议期或被申请宣告无效期，即商标存在争议的情况下使用争议商标不构成侵权。

首先，被告所称的宝爱贸易（青岛）有限公司已对“”标识申请注册了商标，但并未获得注册，即该公司对“”标识并不享有商标权；

其次，原告诉请的第973732号、第13876268、第18186146号注册商标的商标专用权，虽第973732号商标经过被案外人申请撤销及多次诉讼，第13876268、第18186146号注册商标被案外人提出无效宣告申请，但在原告取证时，上述商标仍处于有效期，且至本案审理时上述商标权人仍系原告，根据《中华人民共和国商标法》第三条中“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，原告取得上述注册商标专用权，依法享有的商标专用权受法律保护；

再次，被告在网店店铺及网店产品的图片上突出使用了鹰图案或鹰+BOY图案，与原告拥有的第973232号“”、第13876268号“”、第18186146号“”商标构成近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品具有特定联系，且被告未提供证据证实其销售的被控侵权产品具有合法来源，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《中华人民共和国商标法》第五十七条中“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，被告销售被控侵权产品的行为，侵犯了原告享有的上述注册商标专用权；

最后，原告诉请的第19349986号、19349953号注册商标专用权，根据查询，上述商标注册公告日是2018年8月21日，而原告申请对被告经营的网店进行取证的时间为2018年8月6日，即原告进行证据保全时上述商标公告期未满，根据《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款“……自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力……”的规定，原告对被告主张上述商标的专用权无法律依据，本院不予支持。

第三个焦点问题，在认定被告销售被控侵权产品构成侵权后，被告应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。

关于确定损失金额的问题，鉴于原告未提供充分证据以确定其涉案实际损失及注册商标许可使用费，被告未提供充分证据以确定其因涉案侵权所获得的利益，双方均应承担举证不利的法律后果，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑涉案第973732号商标经过被案外人申请撤销及多次诉讼，第13876268、第18186146号注册商标被案外人提出无效宣告申请，且宝爱贸易（青岛）有限公司已对“”标识申请注册商标，会影响被告对上述商标权属的认知，即被告侵权的主观过错及主观恶意低，同时考虑侵权行为的性质、期间、侵权后果、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等情节，本院酌定包括合理维权费用在内的赔偿款人民币80000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第三十六条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告黄仕强应在本判决发生法律效力之日起停止侵犯原告安格洛联营公司第973732号“”、第13876268号“”、第18186164号“”注册商标专用权的行为；

二、被告黄仕强应在本判决发生法律效力之日起五日内删除在淘宝网所经营的会员名为“boylondon服装”的网店内侵犯原告上述商标相关的链接；

三、被告黄仕强应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告安格洛联营公司支付包括合理费用在内的赔偿款人民币80000元；

四、驳回原告安格洛联营公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院经审理认为，本案系侵害商标权纠纷，本案争议焦点是：一审法院判决的赔偿数额是否适当。

关于焦点问题。

上诉人上诉主张涉案商标知名度很大，被上诉人销售侵权商品获利巨额，主观恶意高，请求增加赔偿额46万元。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定，在侵权人因侵权所获得的利益、被侵权人因被侵权所受到的损失及注册商标许可使用费均难以确定的情况下，人民法院根据侵权行为的情节、商标的声誉、制止侵权行为所支付的合理开支等因素综合确定赔偿数额；

本案因上诉人未能提供充分证据以确定其涉案实际损失及注册商标许可使用费，被上诉人亦未能提供充分证据以确定其因涉案侵权所获得的利益，原审法院认为双方均应承担举证不利的法律后果，综合考虑到涉案商标的知名度、侵权人的销售规模、销售时间、销售价格、侵权人的主观恶意程度、权利人为维权所产生的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为80000元，处理并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9200元，由上诉人安格洛联营公司负担。

本判决为终审判决。