中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申5186号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：佛山市南海贝豪生化科技有限公司。

住所地：广东省佛山市南海区里水镇和顺金逢路东坡州。

法定代表人：梁宏丽，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓诗祎，广东合拓律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：康陆军，该局审查员。

一审第三人、二审被上诉人：深圳珂美拓华生物科技有限公司。

住所地：广东省深圳市南山区南山街道登良路汉京大厦5H565-228。

法定代表人：孙彦，该公司总经理。

再审申请人佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称贝豪公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人、二审被上诉人深圳珂美拓华生物科技有限公司（以下简称珂美拓华公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2019）京行终3612号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

贝豪公司申请再审称，北京知识产权法院（以下简称一审法院）及二审法院认定贝豪公司申请注册的第12381250号图形商标（以下简称诉争商标）仅直接描述了商品的功能、用途，属于认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。

诉争商标系由一位特定的年轻美丽的女子侧脸、贝豪公司生产的蚕丝面膜、破茧而出的小蝴蝶等三个主要元素有机构成、完美结合。

即便其中蚕丝面膜具有直接表示面膜商品的主要原料、功能、用途等特点，女子侧脸、小蝴蝶二个主要元素仍能体现显著性。

在面膜行业，仅以人脸或者面膜中的任一元素创作的作品，也不尽相同。

根据材质，面膜并非仅有一种蚕丝面膜类型；

模特的年龄层次、性别、长相肤色、侧脸角度；

面膜拉起的幅度、角度等，均具一定显著性。

况且，诉争商标还有右前方牵拉的小蝴蝶元素。

珂美拓华公司称其因诉争商标图案美观而使用该商标图案本身就是对诉争商标显著性的认可。

诉争商标中破茧而出的小蝴蝶，并不属于面膜生产者和经营者用来表述产品或服务的通用标志，与面膜无直接关联。

小蝴蝶将面膜略微揭开的独特表达方式，具有独创性，该元素是诉争商标的主要组成部分，不属于面膜产品的通用表现形式。

诉争商标三元素相结合，生动展现一只破茧而出的小蝴蝶正揭开年轻女子贴敷蚕丝面膜瞬间的美好画面，具有灵动、贴近自然的美感。

因诉争商标具有三个元素，其中小蝴蝶元素并未直接表示商品的功能，面膜的使用者并非仅限于年轻美丽的女性，下角处掀起亦非为面膜使用中的状态，故诉争商标并非仅仅只是直接表示商品的功能、用途的特点。

一审、二审法院认定诉争商标仅具有直接表示蚕丝面膜等商品的功能、用途的特点，与客观事实不符。

美容面膜不能等同于化妆品，也不能混同于防晒剂、去斑霜、香皂、洗面奶、浴液、香精油，且浴液、香精油并非用于面部的美容与保洁。

即便诉争商标中的“面膜”元素属于仅直接表示面膜商品的功能、用途，不能认定由三个元素组合的诉争商标仅表示商品的功能、用途，更不能将其范围扩大至化妆品、防晒剂、去斑霜等商品上。

一审法院认定诉争商标核定使用在美容面膜、化妆品、防晒剂、去斑霜商品上不具有显著特征错误。

二审法院认定相关公众容易将诉争商标整体识别为与面部美容、保养相关的描述性含义，与客观事实不符。

贝豪公司提交了80余份证据证明其在面膜商品、广告宣传、商业活动、授权许可、商标维权中使用诉争商标长达十年。

贝豪公司的诉争商标图案还被授予外观设计专利。

贝豪公司与案外人签订《商标许可使用合同》，案外人每年支付30万元的商标许可使用费。

贝豪公司通过手纸袋、企业宣传册、网站网络上进行大量宣传，并在国际性的商业展会、商业活动中参展与宣传，还在行业主流报刊、杂志等各种媒体、载体等多种途径，进行持续、大量、广泛的宣传与推广，诉争商标已广为人知，取得显著特征，符合《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十一条第二款规定的应当核准注册的情形，一审、二审法院认定诉争商标属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的标志不应予以注册，属于适用法律错误。

综上，请求法院：维持一审、二审判决；

纠正一审判决关于诉争商标在第3类“美容面膜；

化妆品；

防晒剂；

去斑霜”及二审判决关于诉争商标在第3类“美容面膜；

化妆品；

防晒剂；

去斑霜；

香皂；

洗面奶；

浴液；

香精油”等商品上的注册构成商标法第十一条第一款第（二）项规定情形的错误认定，认定诉争商标在核定使用的全部商品上的注册未违反商标法第十一条第一款第（二）项的规定。

本案一审、二审诉讼费由国家知识产权局负担。

国家知识产权局提交意见称，国家知识产权局已于2019年9月18日作出商评字（2018）第57969号重审第2009号无效宣告请求裁定书，裁定诉争商标指定使用在“美容面膜；

化妆品；

防晒剂；

去斑霜；

香皂；

洗面奶；

浴液；

香精油”商品上构成商标法第十一条第一款第（二）项所指情形，诉争商标使用在“洗发液；

护发素”商品上，具有显著特征，未违反商标法第十一条第一款第（二）项的规定。

本院审查查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院经审查认为，本案各方当事人再审审查期间的主要争议焦点为：1.诉争商标的注册是否违反商标法第十一条第一款第（二）项的规定，属于仅直接表示商品的功能、用途等特点而不得作为商标注册的标志。

2.诉争商标是否属于经过使用取得显著特征、可以获得商标注册的标志。

（一）关于诉争商标是否违反商标法第十一条第一款第（二）项的规定，属于仅直接表示商品的功能、用途等特点而不得作为商标注册标志的问题 商标法第十一条第一款第（二）项规定：“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标标志注册。

”本案中，诉争商标由图形构成，图形中包括女性面部、面膜、蝴蝶等三个主要元素。

面膜商品的相关公众虽不仅限于女性，但该类商品主要的相关公众为女性。

诉争商标图案仅为女性侧脸，且其头像为面膜所覆盖，五官特征无法清晰辨别。

根据面膜商品的功能、用途，面膜通常的使用状态是贴敷在面部。

蝴蝶在诉争商标图形中所占比例很小。

按照相关公众的通常认知和一般注意力，容易将诉争商标整体识别为其所使用的商品与美容保养相关的描述性含义。

诉争商标核定使用的商品中，美容面膜、化妆品、防晒剂、去斑霜、香皂、洗面奶、浴液、香精油的功能、用途通常为面部美容、保养、防晒与洁净，诉争商标核定使用在上述商品上，相关公众通常会认为诉争商标仅直接表示上述商品的功能、用途等特点，而不能将其识别为区分商品来源的标志，故二审法院认定诉争商标核定使用在上述商品上不具有显著性并无不当。

因洗发液、护发素仅用于头发，诉争商标核定使用在前述商品上，具有显著性，可以作为识别商品来源的标志。

因此，商标评审委员会认定诉争商标在其核定使用的全部商品上均不具有显著性存在不当，应予以纠正。

一审法院认定诉争商标核定使用在美容面膜、化妆品、防晒剂、去斑霜不具有显著性正确，但认定诉争商标核定使用在香皂、洗面奶、浴液、香精油商品上具有显著性存在不当，二审法院对此予以纠正并无不当。

贝豪公司关于诉争商标核定使用在“美容面膜；

化妆品；

防晒剂；

去斑霜；

香皂；

洗面奶；

浴液；

香精油”商品上具有显著性的再审主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于诉争商标是否属于经过使用取得显著特征、可以获得商标注册标志的问题 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志本身缺乏固有的显著性，将其使用在商品或者服务上，相关公众通常认为其是对商品或者服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的描述，无法起到将某一提供者与其他提供者区别开来的作用，不能实现商标应具有的识别性与区分性功能；

同时，基于同业竞争的考虑，仅直接描述商品上述特点的标志属于公有领域，是人类共同的财富，如果允许特定主体将其注册为商标，会妨碍其他经营者的正当使用。

因此，仅直接描述商品上述特点的标志要经过使用获得显著特征，应当以该标志是否经过实际使用与使用主体之间建立了唯一、稳定的联系，使相关公众能否通过该标志区分商品或者服务来源作为判断标准。

本案中，从各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据看，贝豪公司对诉争商标标志的使用系通常与“贝豪出品”“蚕丝面膜”“隐形面膜”等文字或其他商标一并使用，该公司的上述使用方式及其他使用诉争商标的证据，不足以使相关公众将之识别为标识商品来源的标志，更易将之识别为表示商品功能、用途的描述性或装饰性图案，故贝豪公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用取得了显著特征，故一审、二审法院认定诉争商标未经使用获得显著性并无不当，贝豪公司关于诉争商标经过使用已在“美容面膜；

化妆品；

防晒剂；

去斑霜；

香皂；

洗面奶；

浴液；

香精油”商品上具有显著特征的再审主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，贝豪公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回佛山市南海贝豪生化科技有限公司的再审申请。