山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终1745号上诉人（原审被告）：苏州六康食品科技有限公司，住所地：江苏省苏州市太仓市浮桥镇东双浮路66号。

法定代表人：刘希仁，经理。

上诉人（原审被告）：上海长城食品厂有限公司，住所地：上海市普陀区真光路1473弄3号2层2193室。

法定代表人：刘希仁，经理。

以上二上诉人委托诉讼代理人：贾春生，山东永正务实律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：张馨云，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

原审被告：汶上县世纪东方商行，住所地：汶上县康驿镇康南村世纪东方批发超市。

经营者：郭振东。

上诉人苏州六康食品科技有限公司（以下简称六康公司）、上海长城食品厂有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、原审被告汶上县世纪东方商行（以下简称东方商行）侵害商标权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初5807号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

六康公司、长城公司上诉请求：1.请求二审法院查明本案事实，撤销原审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求（即赔偿被上诉人90000元）；

2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院认定上诉人及东方商行侵害江中公司注册商标专用权是错误的。

江中公司在一审时并未向法庭提交购买涉案货物的有效凭证。

一审法院认定上诉人包装盒上印有“猴菇”是侵权行为，是错误的，一审庭审时，我们已经陈述包装盒上印的“猴菇”不是商标，而是食用菌的名称，在包装盒的显著位置标明了“请认准上海长城老品牌”及注册商标“LK六康R”字样，因此我们并未侵权。

涉案包装上印有“2018年1月1日”不能排除是被上诉人自行打印。

且被上诉人的起诉已经超过诉讼时效。

二、一审法院判决赔偿数额缺乏合法有效证据。

一审法院在既未穷尽被上诉人的举证责任，也未责令侵权人提供与侵权行为相关的账薄、资料的情况下，轻率使用“酌情确定”的方法认定赔偿数额且数额巨大，明显与法无据且显失公平。

综上所述，一审认定事实错误，认定证据不当，判决结果显失公平，请求二审法院依法撤销一审判决。

被上诉人江中公司答辩称：一审认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

原审被告未向本院提交陈述意见。

江中公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令长城公司、六康公司、东方商行立即停止侵权行为；

2.判令长城公司、六康公司、东方商行连带赔偿江中公司经济损失人民币20万元（包含江中公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.本案的诉讼费用由长城公司、六康公司、东方商行承担。

一审法院认定事实：2014年12月14日，江西江中制药（集团）有限责任公司获准注册第13055691号“猴姑”商标，核定使用范围为第30类，包括：饼干；

蛋糕；

面包；

糕点；

燕麦食品；

由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；

芝麻糊；

粥；

面粉制品等商品。

注册有效期限自2014年12月14日至2024年12月13日，2017年11月6日，江西江中制药（集团）有限责任公司将上述注册商标转让给原告江中公司，并经国家商标局予以公告。

2018年3月19日，申请人上海市协力（徐州）律师事务所委派的工作人员石溪到江苏省徐州市徐州公证处申请保全证据公证。

该公证处公证员与工作人员及石溪于2018年3月30日到汶上县××国道上的“世纪东方批发超市”（该超市悬挂的执照显示名称为汶上县世纪东方商行），石溪以普通消费者名义在该超市购买了猴菇核桃莲子营养早餐饮品一盒，石溪对上述物品进行拍照，该公证处工作人员监督了整个购买过程，并出具（2018）徐徐证民内字第2958号公证书。

庭审中，将（2018）徐徐证民内字第2958号公证书所附封存实物予以拆封，被控侵权产品在产品外包装的正反面及上面均用大号字体在突出位置使用了“猴菇”字样，在产品的圆柱立体包装上突出使用“猴菇”字样，比对涉案“猴菇”与江中公司的商标“猴姑”，字音一致，字形近似。

一审法院认为，一、关于东方商行、长城公司、六康公司是否实施了侵害江中公司注册商标专用权行为的问题。

江中公司经转让取得第13055691号“猴姑”注册商标专用权，其合法权益应受保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被控侵权产品，在外包装中多次使用了“猴菇”标识，与第13055691号“猴姑”商标构成近似，被控侵权产品与江中公司第13055691号“猴姑”商标核定使用商品为同类或类似商品，“猴菇”标识位置醒目且字体较大，已超出了产品原料意义上的使用范围，足以使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，客观上会减弱江中公司商标的显著性，应认定系侵害江中公司注册商标专用权的商品。

东方商行认为从未销售过涉案产品。

一审法院认为，江中公司为证明购买过程，提交了（2018）徐徐证民内字第2958号公证书。

公证机关是国家依法设立、不以营利为目的、依法独立办理公证业务，代表国家行使公证证明职能的司法证明机构，公证机关出具的公证书为公文书，除非当事人有相反证据足以推翻公证书记载的事实，否则公证书具有证据效力，可以作为法院认定事实的依据。

涉案公证书明确记载了申请人在东方商行处购买被控侵权产品的过程，东方商行亦未提交相关证据证明其主张，故，对于东方商行销售被控侵权产品的事实应予确认。

东方商行销售涉案产品的行为侵犯了江中公司对第13055691号“猴姑”注册商标的专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

六康公司、长城公司主张产品包装中所显示的“猴菇”是产品中所含有的食用菌名称。

一审法院认为六康公司、长城公司作为该产品的生产商和经销商的企业，应对江中公司的“猴姑”注册商标予以知晓，在使用相关标识时应对江中公司的注册商标专用权予以主动避让，但其在产品外包装的突出明显位置醒目的使用了“猴菇”标识，已经超出了产品原料意义上的使用范围，构成了《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标性使用，容易导致相关公众对产品的来源混淆或认为长城公司、六康公司与江中公司存在特定联系，侵害了江中公司的注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

另，长城公司、六康公司辩称已于2015年1月停止了上述包装设备，但涉案产品外包装检验合格时间显示2018年1月1日，故，对该抗辩主张，一审法院不予采信。

江中公司于2018年3月30日购买，此时，江中公司知道其权利受到侵害并于2018年12月26日向本院提起诉讼，未超诉讼时效。

因此，对于长城公司、六康公司的抗辩主张，不予支持。

二、关于赔偿数额问题。

一审法院认为，权利的保护应当遵循公平原则，鉴于江中公司未举证证明其实际损失或东方商行、长城公司、六康公司在侵权期间获得的利润，一审法院综合考虑江中公司商标及品牌的声誉、东方商行、长城公司、六康公司的经营规模、经营区域、侵权的性质和程度等因素，酌情确定东方商行、长城公司、六康公司应赔偿的数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、东方商行、长城公司、六康公司立即停止侵害江西江中公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的行为；

二、东方商行于本判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及合理开支10000元；

三、六康公司于本判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及合理开支90000元；

四、长城公司对上述第三项付款义务承担连带赔偿责任。

四、驳回江中公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、上诉人是否侵犯被上诉人涉案商标专用权；

二、上诉人侵犯被上诉人涉案商标权是否应当承担赔偿责任；

三、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。

关于上诉人是否侵犯被上诉人涉案商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同，或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，上诉人主张“猴菇”不是商标而是产品中含有“猴菇”食用菌的名称，但原审被告东方商行在其超市内销售的“猴菇”产品包装盒上标有突出字体“猴菇”标识，与江中公司主张保护的第13055691号“猴姑”商标近似，该产品上标明经销商为上诉人长城公司，生产商为上诉人六康公司，上诉人使用的“猴菇”标识与涉案“猴姑”注册商标相比较，两者均为纯文字商标标识，其字形、字数、读音、含义均基本相同，已经超出了原料意义上的使用范围，足以认定两者商标标识构成近似。

原审法院依法认定上诉人六康公司、长城公司、东方商行的行为侵害了江中公司的涉案第13055691号“猴姑”注册商标专用权，并无不当。

上诉人六康公司、长城公司关于原审法院认定事实错误的上诉理由均无合法依据，不能成立，本院不予支持。

上诉人侵犯被上诉人涉案商标权是否应当承担赔偿责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵权商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中因被上诉人江中公司未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或者上诉人因侵权所获得的利益，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度、上诉人的经营规模、经营区域、侵权的性质和程度等因素，酌定六康公司、长城公司赔偿江中公司经济损失及合理支出共计90000元，并无不当。

被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。

依据《民法总则》第一百八十八条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

本案中被上诉人江中公司公证保全证据的时间为2018年3月19日，在上诉人未提交其它证据的情况下，应认定被上诉人江中公司知道侵权之日为2018年3月19日。

故，本院认为，被上诉人江中公司为并未超过诉讼时效。

综上，上诉人六康公司、长城公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，上诉请求不能成立，应予驳回；

原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由上诉人苏州六康食品科技有限公司、上海长城食品厂有限公司负担。

本判决为终审判决。