江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣民终376号上诉人（一审被告）：赣县红土地土特产商行。

经营场所：江西省赣县梅林镇光彩大市场三街77号,注册号：360721600251321。

经营者：丁常律，男，汉族，1959年4月1日生，住江西省赣州市赣县区。

委托诉讼代理人：张志强，江西宋城律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：赣州沙地板鸭有限公司。

住所地：江西省赣州市赣县区沙地镇沙地村黄泥坵组。

统一社会信用代码：9136072116028142XN。

法定代表人：谢金平，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：钟晓锋，江西章贡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈建生，江西章贡律师事务所律师。

上诉人赣县红土地土特产商行(以下简称红土地商行)因与被上诉人赣州沙地板鸭有限公司（以下简称沙地板鸭公司）侵害商标权纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院(2019)赣07民初29号民事判决，向本院提起上诉。

本院2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月11日对本案进行了询问审理。

上诉人红土地商行的委托诉讼代理人张志强，被上诉人沙地板鸭公司的委托诉讼代理人钟晓锋、陈建生参加了询问。

本案现已审理终结。

上诉人红土地商行上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，驳回沙地板鸭公司的一审诉讼请求；

一、二审诉讼费用由沙地板鸭公司负担。

事实和理由：1.“沙地”系江西省赣州市赣县区的镇级规划区名，“沙地板鸭”已有两千多年历史，非沙地板鸭公司专有，红土地商行系正当使用含地名的词语，无攀附他人商标声誉的故意；

2.红土地商行使用的文字与案涉注册商标不构成近似，不会导致混淆，不应认定为侵权；

3.红土地商行仅为销售商，被诉侵权产品系从沙地板鸭公司或其他公司批发再行零售，红土地商行不知晓商标侵权情形，依法不应赔偿；

4.一审判决要求红土地商行承担3759元诉讼费不合理。

被上诉人沙地板鸭公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；

红土地商行销售标有“沙地”字样的板鸭，已经超出合理使用的范围，构成商标侵权。

沙地板鸭公司请求一审法院判令：1.红土地商行立即停止生产、销售印有突出使用“沙地”文字包装、标签的板鸭；

2.红土地商行赔偿沙地板鸭公司经济损失15万元；

3.红土地商行赔偿沙地板鸭公司维权合理支出3万元（含律师费2.5万元、公证费1200元、查处调查费用3800元）；

4.红土地商行承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：沙地板鸭公司系有限责任公司，成立于2002年6月23日，法定代表人为谢金平，住所地为江西省赣州市赣县区沙地镇沙地村黄泥坵组，经营范围为：食品加工、销售及农业项目开发。

1989年2月20日，经原国家工商总局商标局批准，沙地板鸭公司获得第339891号注册商标，商标核定使用商品范围为第29类：板鸭。

该商标经续展，有效期至2029年2月19日止。

2012年12月25日，沙地板鸭公司生产的“沙地”牌板鸭，经江西省工商行政管理局和江西省著名商标认定委员会认定为江西省著名商标。

2018年12月4日，江西省赣州市赣南公证处公证员肖某公证人员赵某及沙地板鸭公司的委托代理人钟晓锋，来到位于江西省赣州市赣县区招牌显示为“沙地一品板鸭”的店铺，并以普通消费者的身份选购了纸盒包装印有“赣县红土地土特产贸易商行”、“沙地一品板鸭”的产品1件（内含塑料包装印有“赣县沙地三顺板鸭厂”的沙地一品板鸭1个）和纸盒包装印有“赣县沙地三顺板鸭厂”、“沙地一品板鸭2只精装”1件（内含塑料包装印有赣县红土地土特产商行经销沙地一品板鸭2个），支付购货款141元，取得盖有“赣县红土地土特产商贸行发票专用章”的支付证明单1张。

钟晓锋对店铺门面、店内现状进行了选择性拍照。

赣县红土地土特产商行系个体工商户，经营者为丁常律，经营场所位于赣县梅林镇光彩大市场三街77号，注册日期为2014年12月16日，经营范围为预包装食品、散装食品批发、零售。

红土地商行在经营过程中，向多家板鸭生产厂家购进板鸭，包括沙地板鸭公司及案外人赣州沙地德源板鸭公司。

沙地板鸭公司公证保全的本案被诉侵权产品，分别在内、外包装标注的生产厂家为赣县沙地三顺板鸭厂，并在显著位置标注“沙地”二字。

一审法院认为案件争议焦点为：一、红土地商行销售被诉侵权商品“沙地一品板鸭”的行为是否侵害了沙地板鸭公司的“沙地”注册商标专用权；

二、若构成商标权侵权，红土地商行应承担何种侵权责任，赔偿数额如何确定。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与沙地板鸭公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似，是指被诉侵权的商标与沙地板鸭公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与沙地板鸭公司注册商标的商品有特定的联系；

第十条规定：认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要对商标的整体对比，又要对商标的主要部分对比，对比应当在对比对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

被诉侵权产品“沙地一品板鸭”与沙地板鸭公司“沙地”注册商标核准使用商品种类相同，二者生产区域同在赣州市赣县区，且被诉侵权产品“沙地一品板鸭”在内、外包装处显著位置均突出标注“沙地”二字，应视为将“沙地”作为商标使用。

沙地板鸭公司的“沙地”商标，经多年经营，已被评为江西省著名商标。

红土地商行虽声称被诉侵权产品也购自沙地板鸭公司，只是应消费者要求，自行印制了包装袋、包装盒，方便消费者携带，但根据沙地板鸭公司提供的公证保全证据显示，被诉侵权产品所标注的生产厂家为赣县沙地三顺板鸭厂，与沙地板鸭公司并无关联，因而对红土地商行主张的该免责事由不予认可。

红土地商行提交的证据证实其长期在沙地板鸭公司处进货，因而对红土地商行关于沙地板鸭公司在近三年内未使用案涉“沙地”商标的抗辩理由不予认可。

红土地商行自行印制明显标注“沙地”文字的包装袋、包装盒，并包装非沙地板鸭公司生产的板鸭制品进行销售，使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认，或者认为其来源与沙地板鸭公司注册商标的商品有特定的联系。

另外，红土地商行还主张“沙地”系地名，沙地板鸭公司无权禁止他人正当使用。

因沙地板鸭公司的“沙地”商标具有较高的知名度，红土地商行自行印制明显标注“沙地”文字的包装袋、包装盒，并包装非沙地板鸭公司生产的板鸭制品进行销售的行为，存在“搭便车”、“傍名牌”、攀附他人商标声誉的情形，相关公众的一般注意力会对被诉侵权产品的来源产生混淆或误认，故不属于善意、合理使用。

综上，红土地商行的行为侵害了沙地板鸭公司的注册商标专用权。

关于争议焦点二。

红土地商行包装并销售被诉侵权商品的行为侵害了沙地板鸭公司的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。

沙地板鸭公司请求其停止侵权行为，并赔偿相应经济损失，于法有据，应予支持。

关于赔偿数额，由于沙地板鸭公司的实际损失及红土地商行的侵权获利均无法确认，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定并综合考虑：1.沙地板鸭公司与红土地商行之间系长期的供货关系；

2.红土地商行在经营过程中经常带客户到沙地板鸭公司处选购产品，并明确告知客户板鸭有不同厂家；

3.沙地板鸭公司产品的知名度、案涉产品的实际价值；

4.红土地商行的侵权情节、经营规模；

5.沙地板鸭公司的维权支出等因素，酌定红土地商行赔偿沙地板鸭公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共6000元。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、赣县红土地土特产商行立即停止销售侵害赣州沙地板鸭有限公司注册商标专用权的商品，停止使用侵害赣州沙地板鸭有限公司注册商标专用权的板鸭包装袋、包装盒。

二、赣县红土地土特产商行于本判决生效之日起十日内赔偿赣州沙地板鸭有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计6000元。

三、驳回赣州沙地板鸭有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3900元，诉讼保全费1470元，合计5370元，由赣州沙地板鸭有限公司负担1611元，由赣县红土地土特产商行负担3759元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审庭审中，红土地商行自述被诉侵权产品的包装袋系其自行委托印制而成。

双方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。

根据上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：1.红土地商行的行为是否侵害沙地板鸭公司“沙地”注册商标专用权；

2.若构成侵权，民事责任如何承担。

本院认为，沙地板鸭公司第339891号“沙地”商标经合法注册并持续使用，仍在注册有效期限内，依法应予保护。

关于红土地商行的行为是否侵害沙地板鸭公司的注册商标专用权。

根据已查明事实，红土地商行在其产品包装的中部以大号字体显著标明了与沙地板鸭公司注册商标相同的“沙地”二字，鉴于沙地板鸭公司“沙地”商标的知名度，易使相关公众对商品的来源产生误认；

红土地商行明知沙地板鸭公司享有“沙地”商标专用权，仍进行该种使用，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，构成对沙地板鸭公司注册商标专用权的侵害。

红土地商行提出“沙地”系地名，沙地板鸭历史悠久，沙地板鸭公司无权禁止他人正当使用，其不构成商标侵权。

根据被诉侵权产品包装显示，红土地商行已在包装下部标注厂名“赣县沙地三顺板鸭厂”，起到了识别商品产地的作用；

关于沙地板鸭是否系当地通称，因红土地商行提交的网页宣传资料缺乏相关历史文献资料辅证，不足以认定“沙地板鸭”已演变为通用名称。

综上，红土地商行突出使用“沙地”文字已超出正当使用的范畴，其不构成侵权的上诉理由不能成立。

关于民事责任问题。

红土地商行构成商标侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿损失，红土地商行主张其仅为销售商，商品具有合法来源，应免除赔偿责任。

根据查明的事实，红土地商行委托他人制作被诉侵权产品的外包装，并在包装上标注“红土地土特产贸易商行”、“沙地板鸭”等字样，该行为足以认定其为被诉侵权商品的生产者，故红土地商行提出的免赔事由不能成立。

鉴于双方当事人并未提交证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院综合考虑案涉多种因素，酌定红土地商行赔偿沙地板鸭公司经济损失及合理开支共6000元，并根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额，并无不当。

综上，红土地商行的上诉理由不能成立，对其上诉主张不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由赣县红土地土特产商行负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　伟审判员　丁保华审判员　胡建文二〇二〇年五月二十二日法官助理罗曼书记员熊孟琦附相关法条：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；