江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终180号上诉人（原审原告）：德高(广州)建材有限公司，住所地：广东省广州市从化区兴园南路******，统一社会信用代码：914401157889001852。

法定代表人：徐英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马才有，江西豫章律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李静之，江西豫章律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：九江经济技术开发区董氏建材经营部，经营场所：江西省九江市九江经济技术开发区柴桑市场******，统一社会信用代码：92360406MA36498A7B。

经营者：董涛，男，1990年3月6日出生，汉族，户籍地：江西省九江市武宁县。

被上诉人（原审被告）：深圳市金装德高建材有限公司，住，住所地：深圳市宝安区石岩街道河滨花园7巷**一社会信用代码：91440300334932246E。

法定代表人：郑育文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周健，广东法迈律师事务所律师。

上诉人德高(广州)建材有限公司（以下简称德高公司）因与被上诉人九江经济技术开发区董氏建材经营部（以下简称董氏建材经营部）、深圳市金装德高建材有限公司（以下简称深圳金装公司）侵害商标权纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2019）赣04知民初146号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开视频开庭进行了审理。

上诉人德高公司的委托诉讼代理人李静之、被上诉人董氏建材经营部的经营者董涛、被上诉人深圳金装公司的委托诉讼代理人周健于2020年4月16日到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

德高公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判董氏建材经营部赔偿德高公司经济损失及合理费用50000元。

2.撤销原审判决第三项，改判深圳金装公司立即停止生产、销售侵害德高公司第1524749号注册商标专用权的商品，并赔偿德高公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支100000元。

3.本案的一、二审诉讼费用由董氏建材经营部和深圳金装公司承担。

事实和理由：1.深圳金装公司原审提交的证据已经构成对侵权事实的自认，原审法院认为现有证据不足以证明德高公司公证购买的产品是深圳金装公司生产，进而认为深圳金装公司不存在侵权行为，事实认定错误。

现有证据已具备证明德高公司公证购买的产品是深圳金装公司生产的高度盖然性。

即使不能确认德高公司公证购买的产品由深圳金装公司生产，但深圳金装公司提交的其生产、销售的产品包装，亦已构成侵权，可以认定其存在侵权行为。

2.原审法院酌定的赔偿数额明显低于德高公司所遭受的损失，甚至不能覆盖德高公司为维权已经支付的律师费、公证费等合理费用。

原审法院酌定赔偿金额时，未充分考虑德高公司的宣传投入，低估了侵权行为对德高公司市场销售和商品声誉的损害，也低估了侵权人的主观过错程度。

董氏建材经营部辩称，本案不构成商标侵权，其经营的建筑材料种类及型号繁多，采购渠道遍布全国各地。

被控侵权产品在店内销售之前，其已审查厂家出具的产品合格证和检测报告等相关文件。

董氏建材经营部只是销售商，并不是生产厂家，只要得到国家认可的产品，作为经销商就可以进行销售。

深圳金装公司辩称，其使用“金装德高”标识为合理使用。

1.“金装德高”的名称与德高公司注册商标中的德高有明显不同，注册商标为2个汉字，而金装德高为4个汉字，一般使用者和消费者都能明显区别，不可能混淆。

2.德高公司使用的商标为“Davco”+文字“德高”+动漫图形，为一个整体，“德高”二字并非单独为德高公司的注册商标。

深圳金装公司也并非是突出德高两个字，只是公司的名称简称，其字体大小一致，不会让消费者产生误会。

德高公司起诉时指控的是第18515447号、第18573800号的图形商标，认为该图形商标侵犯了其商标所有权，单独把“德高”两个字独立出来判断，是不符合判定侵权商标标准“商标性使用”原则的。

深圳金装公司的行为不构成商标侵权。

德高公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令董氏建材经营部立即停止销售侵害德高公司第1524749号注册商标专用权的商品。

2.判令深圳金装公司立即停止生产、销售侵害德高公司第1524749号注册商标专用权的商品，销毁库存侵权产品。

3.判令董氏建材经营部赔偿德高公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币50000元。

4.判令深圳金装公司赔偿德高公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币100000元。

5.判令董氏建材经营部和深圳金装公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、保全费等）。

原审法院认定事实：德高公司经国家商标局核准，获得了第1524749号“Davco德高及图”商标注册，核定使用商品为第19类：筑路或铺路材料；

建筑灰浆；

建筑用沥青产品；

建筑用纸板；

建筑用油毡；

防水卷材；

石料粘合剂；

修路用粘合材料（截止），注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日。

德高公司为打造品牌，投入了大量财力和人力，使其生产、销售的德高瓷砖胶系列产品获得了广大消费者的认可与信赖。

涉案商标具有较高的知名度和美誉度，先后荣获“广东省著名商标”、“防水材料十大品牌”、“绿色技术产品”等荣誉。

2019年8月，德高公司的委托代理人向江西省南昌市洪城公证处申请保全证据公证。

同年8月23日，江西省南昌市洪城公证处人员与德高公司的委托代理人马才有、汪义胜来到位于江西省九江市浔阳区公交站斜对面的招牌显示为“董氏建材”商铺，汪义胜以普通消费者的身份在该商铺购买了“金装德高”瓷砖胶一袋，并以微信的方式支付人民币35元，取得了《收款收据》一张。

收款收据上写明“瓷砖胶”1包金额35元，抬头为“董氏建材收款收据”；

现场还取得了名片一张，名片上印有“董氏建材地址：京九路快乐城红路灯董氏建材”等字样。

公证人员某上述购买的商品、收据、名片一并进行封装及贴封，并在保全过程中进行了拍照。

江西省南昌市洪城公证处为上述购买过程出具了（2019）赣洪城证内字第12209号公证书。

原审庭审时对（2019）赣洪城证内字第12209号公证书封存的实物进行拆封，内有“金装德高瓷砖胶TTB型（超强力）”一包，包装袋上多处印有“金装德高”字样，同时印有“深圳市金装德高建材有限公司”、“佛山市金装德高建材有限公司”、“金装德高建材有限公司”字样。

德高公司主张上述被控侵权产品并非其生产或授权厂家生产。

另查，根据国家工商行政管理总局商标局网站××的查询结果显示，深圳金装公司申请注册了第18573800号图形商标，核定使用商品为第1类的固化剂、粘胶液、耐酸化学物质、除油漆外的砖石建筑防潮化学品、高岭土、防霉化学制剂、墙砖粘合剂（截止），注册有效期限自2017年5月21日至2027年5月20日。

原审法院认为：德高公司经国家商标局核准，依法取得第1524749号“Davco德高及图”的注册商标专用权。

上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

被控侵权产品与第1524749号注册商标核定使用的商品属于同种或类似商品。

被控侵权产品上单独使用的文字“金装德高”与德高公司第1524749号注册商标相比，德高公司组合商标的文字“德高”是其主要识别部分，而且“德高”系英文“Davco”的音译，属于臆造词；

而被控侵权标识“金装德高”中的“金装”系用于修饰“德高”，主要识别部分亦为“德高”二字；

两者的主要识别部分“德高”完全相同，易导致相关公众的混淆，构成近似。

故被控侵权产品属于侵犯第1524749号注册商标专用权的商品。

董氏建材经营部侵犯了德高公司第1524749号“Davco及图”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

深圳金装公司否认其为被控侵权产品的生产者，德高公司却无充足的证据证明深圳金装公司是被控侵权产品的生产者，故德高公司要求深圳金装公司停止侵权、赔偿经济损失，缺乏事实依据，原审法院不予支持。

关于赔偿经济损失的数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

德高公司未能提供证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费，原审法院综合考虑德高公司商标的知名度和影响力、制止侵权行为的合理开支，董氏建材经营部主观过错程度、经营规模和实际销售数量、赔偿能力及2019年10月份德高公司同时在原审法院提起了数十件同类侵害商标权系列案件的诉讼，酌情判定董氏建材经营部赔偿德高公司经济损失6000元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）。

董氏建材经营部经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。

原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、九江经济技术开发区董氏建材经营部立即停止销售侵犯德高（广州）建材有限公司第1524749号注册商标专用权的商品；

二、九江经济技术开发区董氏建材经营部于本判决生效之日起五日内赔偿德高（广州）建材有限公司各项经济损失（含为制止侵权支付的合理开支）6000元；

三、驳回德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费3300元，由德高（广州）建材有限公司负担2450元，由九江经济技术开发区董氏建材经营部负担850元。

二审期间，德高公司向本院提交了二组新证据。

第一组证据：深圳金装公司在B2B电商平台慧聪网的公司和产品页面3份，及相应《IP360取证数据保全证书》（证据已链入司法区块链，电子文档刻盘提交，附取证说明）。

证明目的：德高公司提交的公证书中所公证购买的被控侵权产品，与深圳金装公司在B2B电商平台慧聪网上发布的产品完全相同。

深圳金装公司确有生产、销售被控侵权产品的行为。

第二组证据：深圳金装公司注册商标列表，第18573800号商标详情、流程页面（国家知识产权局商标局中国商标网截图）。

证明目的：1.深圳金装公司原审提交的第18573800号图形商标，本就与德高公司注册商标中的人像相似，目前正在无效宣告程序中。

2.中国商标网公开的深圳金装公司第18573800号图形商标图片为黑白色，分辨率仅687*715像素，远远达不到印刷包装袋的标准。

而公证书中公证购买的被控侵权产品上，不仅还原了商标色彩，线条、颜色、明暗也都与深圳金装公司原审自行提交的新包装上的商标完全一样，且清晰度极高，除了深圳金装公司自行生产，任何第三方都达不到对商标图片如此高度还原的水平。

公证购买的被控侵权产品是由深圳金装公司生产、销售。

3.深圳金装公司数年来针对德高、黑豹等知名瓷砖胶和防水品牌提出多项近似商标的注册申请，专门从事仿冒产品的生产销售，具有明显的搭便车恶意。

董氏建材经营部质证认为：这两组证据与他无关。

深圳金装公司质证认为：德高公司提供的证据，不能证明被控侵权产品由深圳金装公司生产、销售。

对二组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。

1.真实性无法确定，深圳金装公司目前的注册地址为深圳市宝安区石岩街道河滨花园7巷3号，而网页显示为深圳市宝安区，为2015年10月30日前的地址。

2.二组证据并不是新证据，而是在原审开庭前就存在的证据。

3.二组证据无法证明深圳金装公司就是该产品的生产者、销售者，德高公司也没有提交网站上相应的销售数据、产品的实际上传者等资料。

本院对德高公司提交的二组证据认定如下：这两组证据均是电子证据，第一组证据系德高公司通过真相网络科技（北京）有限公司开发的IP360平台进行的取证,司法联盟链legalXchain区块链系统为此签发了IP360取证数据保全证书，证明文件（电子数据）自申请时间起已经存在且内容保持完整，未被篡改；

尽管开庭时通过互联网已经不能打开相应页面，但德高公司通过IP360平台当庭将保全的页面进行了提取、展示；

第二组证据来源于国家知识产权局商标局官网查询结果。

该二组证据均通过合法的方式取得，与本案的事实有相关性，故本院对德高公司提交二份证据的真实性、合法性、关联性予以认可。

至于该二组证据能否达到德高公司的证明目的，本院在说理部分予以阐释。

深圳金装公司向本院提交了一份证据：深圳金装公司的工商注册信息。

证明目的：深圳金装公司的经营地址为深圳市宝安区石岩街道河滨花园7巷3号。

董氏建材经营部对该份证据无异议。

德高公司质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。

该工商信息登记的时间是2019年11月13日，发生在本案的起诉之后；

公示的变更记录可以看出2017年深圳金装公司的营业地址与二审德高公司提交的第一组证据中深圳金装公司的营业地址和被控侵权产品包装上的地址可以对应；

工商登记信息不能说明被控侵权产品不是深圳金装公司生产，深圳金装公司没有更新网页地址，不能作为其不是生产者和发布销售信息的证据。

本院对深圳金装公司提交的该份证据认定如下：该份证据来源于工商行政机关登记的信息，本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

董氏建材经营部未向本院提交新证据。

本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院二审查明:2020年4月9日深圳金装公司在Ｂ2Ｂ电商平台慧聪网上展示的产品外包装与被控侵权产品外包装一致。

深圳金装公司的原住所地为深圳市宝安区，2017年变更为深圳市宝安区石岩街道河滨花园7巷**。

根据上诉及答辩意见，本院认为本案争议焦点为：1.深圳金装公司是否为被控侵权产品的生产者；

2.深圳金装公司是否构成对德高公司的商标侵权；

如构成侵权，深圳金装公司如何承担责任；

3.原审法院对董氏建材经营部判决的赔偿数额是否合理。

一、关于深圳金装公司是否为被控侵权产品生产者的问题。

本院认为，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，均可作为认定案件事实的根据。

电子数据系法定证据类型。

德高公司提交的电子数据在生成、储存方法以及保持内容完整性方法等方面均较为可靠，在无相反证据的情况下，可以作为认定事实的证据。

德高公司提交的证据证明深圳金装公司在慧聪网商铺展示产品的外包装，与被控侵权产品外包装完全一致；

深圳金装公司在慧聪网显示的地址为深圳市宝安区，与深圳金装公司2017年变更前的地址一致；

且被控侵权产品外包装的批号也为2017年。

本案中被控侵权产品外包装上生产厂家信息显示为“深圳市金装德高建材有限公司”。

根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”规定，在深圳金装公司没有提交相反证据的情况下，可以认定深圳金装公司系被控侵权产品的生产者。

二、关于深圳金装公司是否构成商标侵权及如何承担侵权责任的问题。

本院认为，德高公司的第1524749号“Davco德高及图”商标荣获“广东省著名商标”等荣誉，具有较高的知名度和美誉度。

被控侵权产品上单独使用的文字“金装德高”中的“金装”系用于修饰“德高”，主要识别部分亦为“德高”二字，与德高公司第1524749号商标的主要识别部分“德高”完全相同。

被控侵权产品外包装上的图形、中英文组合、人物形象及它们之间的排列组合，均与德高公司第1524749号商标类似。

且被控侵权产品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的商品属于同种或类似商品。

综上，深圳金装公司使用的标识与德高公司商标构成近似，易导致相关公众的混淆或误认，故深圳金装公司的行为侵害了德高公司第1524749号“Davco及图”注册商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，深圳金装公司的行为构成侵害注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

因德高公司未能提供证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费。

本院根据深圳金装公司系被控侵权产品的生产厂家，综合考虑德高公司涉案商标的知名度和显著性、制止侵权行为的合理开支、深圳金装公司主观过错程度等实际情况，酌定深圳金装公司赔偿德高公司经济损失及维权合理开支共计60000元。

三、关于原审法院对董氏建材经营部判决的赔偿数额是否合理的问题。

本院认为，董氏建材经营部的行为构成侵害德高公司涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

原审法院综合考虑德高公司商标的知名度和显著性、董氏建材经营部主观过错程度、经营规模和赔偿能力等情况，酌情判定董氏建材经营部赔偿德高公司经济损失及维权合理开支合计6000元并无不当。

综上所述，德高公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省九江市中级人民法院（2019）赣04知民初146号民事判决第一项、第二项，即：九江经济技术开发区董氏建材经营部立即停止销售侵犯德高（广州）建材有限公司第1524749号注册商标专用权的商品；

九江经济技术开发区董氏建材经营部于本判决生效之日起五日内赔偿德高（广州）建材有限公司各项经济损失（含为制止侵权支付的合理开支）6000元；

二、撤销江西省九江市中级人民法院（2019）赣04知民初146号民事判决第三项，即：驳回德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求；

三、深圳市金装德高建材有限公司立即停止生产、销售侵犯德高（广州）建材有限公司第1524749号注册商标专用权的商品；

四、深圳市金装德高建材有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿德高（广州）建材有限公司各项经济损失（含为制止侵权支付的合理开支）60000元；

五、驳回德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决书指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费3300元，二审案件受理费3300元，合计6600元，由德高(广州)建材有限公司负担1980元，由深圳市金装德高建材有限公司负担3960元，由九江经济技术开发区董氏建材经营部负担660元。

本判决为终审判决。

审判长　罗　伟审判员　邹征优审判员　胡建文二〇二〇年五月二十二日法官助理龚婷书记员符强附相关主要法条：《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

…第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

…权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条…人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

…（六）赔偿损失；

…以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；