江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣01民初263号原告：肖红卫，男，1972年3月5日出生，汉族，住江西省南康市。

委托诉讼代理人：邱际平，江西南芳（南康）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾宪荣，江西南芳（南康）律师事务所实习律师。

被告：南康区同创家具销售部，住所地：南康区东山街道办。

经营者：朱鹏鹏，女，1987年8月9日出生，汉族，住江西省南康市。

被告：赣州市南康区众兴家具有限公司，住所地：江西省赣州市南开区。

法定代表人：廖海鸥，该公司总经理。

原告肖红卫与被告南康区同创家具销售部（以下简称同创销售部）、赣州市南康区众兴家具有限公司（以下简称众兴家具公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告肖红卫及其委托诉讼代理人邱际平、被告同创销售部的经营者朱鹏鹏、被告众兴家具公司的法定代表人廖海鸥均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

肖红卫向本院提出诉讼请求：1.判令同创销售部立即停止销售、许诺销售并销毁侵犯肖红卫专利号为ＺＬ20183016××××.5的外观设计专利权的产品；

2.判令众兴家具公司停止生产并销毁侵犯肖红卫专利号为ＺＬ20183016××××.5的外观设计专利权的产品；

3.判令同创销售部、众兴家具公司赔偿肖红卫经济损失共计6万元；

4.判令同创销售部、众兴家具公司赔偿肖红卫为制止侵权行为而支付的各项合理开支共计23280元；

5.本案诉讼费由同创销售部、众兴家具公司承担。

事实和理由：2018年4月20日，肖红卫向国家知识产权局提出申请“床头（915）”的外观设计专利权。

2018年9月21日该外观设计专利获得授权（ＺＬ20183016××××.5），肖红卫按规定缴纳了年费，并至今有效。

该外观设计产品用于家具领域，具体为睡床的床头，设计特点在于产品的形状，该外观设计产品的立体图是最能表明设计要点的图片。

“床头（915）”是由肖红卫自行开发设计并投产的新型产品，在外型和结构上具有多处创新，故该产品在市场上得到热销并获得广泛好评。

但肖红卫在销售该外观设计产品时，发现同创销售部未经肖红卫许可，以生产经营为目的销售、许诺销售了其外观设计专利产品。

肖红卫认为同创销售部以生产经营为目的，销售、许诺销售的“1858”与授权的外观设计产品“床头（915）”在整体视觉效果上并无差异，同创销售部销售的“1858”与肖红卫获得外观设计的产品“床头（915）”相同，已构成侵权。

经了解，同创销售部所销售的涉诉侵权产品系由众兴家具公司生产、制造。

同创销售部及众兴家具公司的侵权行为已经给肖红卫造成了巨大的经济损失。

肖红卫为维护自身的合法权益，请求公证机关对同创销售部的侵权行为进行了公证，聘请律师进行调查取证、代理诉讼，支付各项合理开支共计23280元，现诉至法院。

同创销售部与众兴家具公司共同答辩称，被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围，其与涉案专利产品相比具有实质性差异。

涉案专利外观设计上部为三边窄边圆角边框包围的弧边长方形凸起形状，其窄边圆角边框为半圆柱形，自弧边长方形凸起形状下沿一体弯折至地面，使弧边长方形部分向后微倾斜，弧边长方形下面（即床头的下部）为一体平板形状，自床头上部延伸至床头下部的窄边圆角边框略长于一体平板形状。

被诉侵权产品上部为三角宽边棱角边框包围的坡边长方形凸起形状，其宽边棱角边框为平面形状，每边正面外侧中部棱边被切去呈坡状，坡边长方形凸起形状下面设有一水平窄凸台，床头正面自水平窄凸台处弯折，使上部正面微倾斜向后，水平窄凸台下为两长方形的宽边相接形状，两长方形的上部长边为所述水平窄凸台，两长方形相接的宽边与两长方形的底部长边较窄，两长方形的另外两个宽边为床头的腿部，平面形状，较宽，所述床头的腿部后面离边缘较近位置各有两个支撑板，与床头腿部紧密结合并延伸向上与所述宽边棱角边框结合，所述宽边棱角边框顶部整体向后延伸到支撑板顶部。

从正面看，涉案专利外观设计为圆角较大的圆柱窄边外形，其圆柱窄边外形一体延伸向下地面，其长方形凸起部为圆边圆角形状，下部为平面。

被诉侵权产品为棱角平面宽边外形，宽边外沿棱边被切为坡状，以中部水平窄边凸台为界，上下部边框不连贯，下部被窄边凸台、边框、床头腿分割为两个长方形形状。

两者差别巨大，既不相同，也不相似。

从侧面看，涉案专利产品外观整体纤薄灵动，为一弯折的半圆柱状长杆，顶部前圆后尖，正面上部有一弧边凸台，从形状上看，不可独立站立。

被诉侵权产品整体方正厚重，棱角分明，支撑板整体呈直角梯形形状，两直角所在边在地面部位，床头上部沿长侧边倾斜，长侧边底角被切掉，切掉部位形成的短边与宽边棱角边框顶部整体向后延伸部分连接，支撑板与床头腿部和宽边棱角边框边缘略靠里位置结合，使宽边棱角边框留有凸边，正面无明显凸起，可独立站立。

两者差别巨大，既不相同，也不相似。

从上面看，涉案专利设计为一圆边长条，中部有一长的圆边凸起。

被诉侵权产品为一棱边长条，正面顶部棱边中部被切为坡状。

两者差别巨大，既不相同，也不相似。

综上，被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围，不构成侵权，同创销售部及众兴家具公司不应承担法律责任，请求法院依法驳回肖红卫的全部诉讼请求。

肖红卫围绕其诉讼请求依法向本院提交了以下证据：证据1.肖红卫身份证，证明肖红卫的诉讼主体资格；

证据2.国家企业信用信息公示表和众兴家具公司的营业执照，证明同创销售部、众兴家具公司的诉讼主体资格；

证据3.外观设计专利证书、证据4.外观设专利权评价报告，证明肖红卫系“床头（915）”外观设计专利的合法持有人；

证据5.公证书、证据6.销售单、证据7.录像视频，证明同创销售部以生产经营为目的销售、许诺销售了肖红卫被授权的外观设计产品；

证据8.律师函，证明同创销售部明知其以生产经营为目的销售、许诺销售的“1858”产品侵犯了肖红卫的专利权，且一直继续侵权行为；

证据9.委托代理合同、代理费发票、公证费发票，证明肖红卫为制止同创销售部侵权行为所支付的合理开支。

同创销售部和众兴家具公司对上述证据质证意见如下：对证据1、2、3、4无异议；

对证据5、6、7的真实性和合法性无异议；

证据8的真实性、合法性和关联性均有异议，认为其并不存在侵权行为；

证据9的真实性、合法性和关联性均有异议，其不认可亦不清楚肖红卫在本案诉讼过程中所花费的金额。

同创销售部和众兴家具公司依法向本院提交了以下证据：证据1.同创销售部销售的床头实物，证明被诉侵权产品与涉案专利产品外观设计不同；

证据2.同创销售部与邱际平的微信及通话记录，证明众兴家具公司只制作了十张被诉侵权产品给同创销售部且无产品现货，还与邱际平协商过退款事宜。

肖红卫对上述证据质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议，其认为同创销售部是因发现肖红卫在取证而拒绝发货，但这并不影响同创销售部销售和许诺销售的行为，因为其已在门市上摆出样品并收取了肖红卫代理人的货款。

经庭审举证、质证，本院对当事人提交的证据认定如下：对肖红卫提交的证据1、2，证据来源合法，内容真实，能证明肖红卫、同创销售部和众兴家具公司均为适格主体；

对证据3、4，因涉案专利处于有效状态，证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；

对证据5、6、7的真实性和合法性予以确认，且肖红卫提交了公证书原件予以证实，本院予以采信，至于被诉侵权产品是否构成侵权将在裁判说理处予以综合认定；

对证据8，证据来源合法，内容真实，与本案存在关联性，本院予以采信，关于被诉侵权产品是否构成侵权本院将在裁判说理处予以综合认定；

对证据9，本院对代理合同、代理费发票和公证费发票的真实性予以确认，至于实际发生的费用是否采信将在裁判说理部分予以综合认定。

对同创销售部和众兴家具公司提交的证据1床头实物，经当事人各方在庭审中予以认可，本院对该实物为被诉侵权产品予以确认；

对证据2同创销售部与邱际平的微信及通话记录的真实性和合法性予以确认，但该证据仅能证明双方协商过退款事宜。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：肖红卫于2018年4月20日向国家知识产权局提出名为“床头（915）”的外观设计专利申请，国家知识产权局于2018年9月21日发布授权公告，授予专利权利人肖红卫“床头（915）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20183016××××.5，该专利至今仍在保护期内。

2018年12月25日，国家知识产权局向肖红卫出具《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在和符合授予专利权条件的缺陷。

2018年11月9日，肖红卫到江西省赣州市公证处（以下简称赣南公证处），申请对其以普通消费者的身份购买涉嫌侵权商品的过程进行保全证据公证。

同日，由赣南公证处公证员陈某、公证员助理张某某在肖红卫的委托代理人邱际平、案外人黄桂香的带领下来到江西省赣州市南康区中心市场一楼店名为“ＴＣ同创”店铺中，在公证员陈某、公证员助理张某某的现场监督下，邱际平以普通消费者身份购买了白色橡木床一张（总价1280元），该店铺向其开具了一张《同创木业销售（订货）单》。

同时，双方约定由该店铺于同日下午将所购床送至邱际平指定的地点，黄桂香在上述过程中进行了拍照。

但该店铺并未按约定送货，经邱际平电话催促，截止至当日下午十八时，邱际平仍未收到所购买的白色橡木床。

2018年11月23日，由公证员陈某出具了（2018）赣虔市证内字第29xx号公证书。

因肖红卫未取得床屏实物，故未在庭审中提供实物对比。

但同创销售部在庭审中提供了床屏实物一张，在本院组织下，各方当事人均认可该实物为被诉侵权产品。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利进行比对，肖红卫主张被诉侵权产品设计与涉案专利设计构成近似：最能表明涉案专利外观设计要点的图片或者照片为立体图，主要是上下两部分挡板和立柱。

上部分挡板以左右为距的中央处呈一个大的“倒三角形”形状，“倒三角形”顶部、底部分别至上挡板顶部、底部，“倒三角形”内以线条形式分割出数个菱形、倒三角形和梯形区域。

大“倒三角形”的左右两侧各呈一条横线。

下挡板部分为矩形结构，其顶部、底部均存在矩形木条隔断。

立柱竖立在床屏两侧，立柱在上下挡板连接处稍向后曲折，使上挡板整体向后倾斜。

被诉侵权产品与涉案专利产品在总体造型、结构设计、装饰构件上基本一致，仅仅在两侧立柱及上挡板顶部围边存在不同之处，属于局部细微差异，这些细微差异无法使产品整体呈现出不同的视觉效果，容易造成消费者的视觉混淆，更无法使消费者辨别产品来源。

因此，被诉侵权产品已构成近似，落入涉案专利的保护范围。

而同创销售部及众兴家具公司认为被诉侵权产品的包边与涉案专利完全不一致，从主视图来看，涉案专利是圆柱体，而被诉侵权产品是长方体，中方连接边弯分段出头，差异大；

从俯视图看，被诉侵权产品床头明显长方形倒角，差异大；

从立体图看，被诉侵权产品边弯带后撑板并倒角，加厚，差异很大；

从右视图看，被诉侵权产品右边弯带后撑板，分段，差异大；

从左视图看，左边弯带后撑板，分段，差异大。

本院认为，肖红卫系涉案外观设计专利的专利权人，其有权在专利保护期内就侵害该外观设计专利权的行为提起诉讼。

关于被诉侵权产品设计是否落入本案专利保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品系同种类产品。

经当庭比对表明，虽然被诉侵权产品与涉案专利产品从主视图、俯视图、立体图来看均存在不同程度的差异，但被诉侵权产品设计的整体外观结构仍为上下部分挡板和立柱，而最能体现涉案专利设计要点的是其立体图，二者的立体图中显示的整体外观形状、图案均十分近似，且消费者在正常使用时最直接观察到的是上部分，以一般消费者认知进行判断，可以认定被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

关于同创销售部、众兴家具公司是否应承担侵权责任以及如何承担相应责任。

本案中，众兴家具公司系被诉侵权产品的生产者，同创销售部系被诉侵权产品的销售者，且其仅提供产品来源系来自众兴家具公司，并未完成合法来源抗辩的举证责任，故二者均构成侵权。

据此，对肖红卫要求同创销售部停止销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品及要求众兴家具公司停止生产侵犯涉案专利权的产品，并赔偿相应损失的诉请，本院予以支持。

但因肖红卫未提供证据证明同创销售部和众兴家具公司剩余库存情况，且判令同创销售部停止销售、许诺销售涉诉侵权产品及判令众兴家具公司停止生产涉诉侵权产品足以控制被诉侵权产品市场流通和后续使用，故对肖红卫的该项诉请，本院不予支持。

同时，关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型，侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，肖红卫于庭审中自述其无法举证证明其实际损失和同创销售部、众兴家具公司的获利情况，提出由法院酌定赔偿。

至于肖红卫主张的合理费用，虽然其提供了委托代理合同、发票等证据佐证，但其所主张的律师费过高，综合考虑到肖红卫的专利有效期、同创销售部及众兴家具公司的经营时间和规模、主观过错等因素，本院酌定由同创销售部赔偿肖红卫经济损失包括等合理费用在内共计2000元，由众兴家具公司赔偿肖红卫经济损失包括等合理费用在内共计15000元。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南康区同创家具销售部于本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵犯肖红卫“床头（915）”外观设计专利（专利号ＺＬ20183016××××.5）的产品；

二、被告赣州市南康区众兴家具有限公司于本判决生效之日起立即停止生产制作侵犯肖红卫“床头（915）”外观设计专利（专利号ＺＬ20183016××××.5）的产品；

三、被告南康区同创家具销售部于本判决生效之日起十日内赔偿肖红卫经济损失及合理费用共计2000元；

四、被告赣州市南康区众兴家具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿肖红卫经济损失及合理费用共计15000元；

五、驳回肖红卫的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1882元（肖红卫已预交），由南康区同创家具销售部负担530元，由赣州市南康区众兴家具有限公司负担720元，由肖红卫负担632元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【开户行：农行南昌市环湖支行，账号：31×××42-3，收款人：江西省高级人民法院，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。

上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。