广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初519号原告：李海波，男，1975年7月15日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县×××××××××××××××。

委托诉讼代理人：何旭林，广东秦仪律师事务所律师。

被告：佛山市东凯金属制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区×××××××××××××××。

法定代表人：胡旺媛。

委托诉讼代理人：林塭丰，广东金桥百信律师事务所律师。

原告李海波与被告佛山市东凯金属制品有限公司侵害外观设计专利权纠纷（专利号：ZL××××××××××××××）一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人何旭林,被告的委托诉讼代理人林塭丰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提起诉讼，请求判令被告：1.立即停止制造、销售侵害原告专利权的产品的行为，并销毁库存被诉侵权产品；

2.赔偿原告经济损失及合理费用共计5万元；

3.承担本案诉讼费。

事实与理由：2018年6月29日，原告向国家知识产权局提出名为“肛塞”的外观设计专利申请，于2018年12月11日获得国家知识产权局授权，专利号为ZL××××××××××××××。

原告经调查发现被告未经原告许可擅自制造、销售了被诉侵权产品，侵犯了原告的专利权,为此原告对被告的上述侵权行为进行了证据保全公证。

综上，为维护自身的合法权益，原告特提起本案诉讼，请求法庭判如所请。

被告辩称,1.被告没有制造、销售被诉侵权产品，没有库存被诉侵权产品；

2.被告已向国家知识产权局专利复审委员会提出针对本案专利的无效宣告请求并已被受理，请求中止本案审理；

3.在原告申请涉案专利之前，已有相对应的产品在网络上销售；

4.被诉侵权产品是因原告提出需求所以才销售给原告的，系一次性行为，并无连续侵害行为；

5.原告请求被告赔偿5万元无法律依据。

经审理查明，原告于2018年6月29日向国家知识产权局申请名称为“肛塞”的外观设计专利，并于2018年12月11日获得国家知识产权局授权，专利号为ZL××××××××××××××。

最能表明本专利设计要点的图片或照片是设计1立体图，指定设计1为基本设计。

涉案专利最近一次缴纳专利年费的时间是2019年7月24日。

2019年1月15日，佛山市嘉冠金属制品有限公司（法定代表人为原告李海波）的委托代理人赖建华申请佛山市岭南公证处对其在被告阿里巴巴网店上已购买的被诉侵权产品的查看订单详情以及收货过程进行了公证，佛山市岭南公证处于2019年1月15日对查看订单详情以及收货过程进行了公证。

在公证书中，被诉侵权产品的销售页面显示成交数量为142个，库存分别为9337个、9987个、9987个。

被告确认上述公证书的真实性。

原告主张被告制造了被诉侵权产品，被告不确认其有制造被诉侵权产品的行为，原告主张被告制造被诉侵权产品的理由：1.原告曾在2018年委托被告制造被诉侵权产品的模具以及制造部分产品用于销售；

2.在委托期间，双方约定模具所有权归原告所有，生产的产品仅可供原告销售使用，不得另作他用；

3.从被诉侵权产品的销售页面显示的销售量可知，被告在双方的委托关系结束后还自行生产被诉侵权产品用于销售。

被告认为：1.被告确认与原告之间确有委托关系存在，是原告委托被告制造模具以及产品，本案被诉侵权产品是当时给原告制造产品时所剩下的；

2.双方并未对委托期间剩下的产品进行特别约定，委托期间制造剩余的产品并未对外销售，本次是因原告提出需求要购买，被告才卖给原告。

原告主张被告销售了被诉侵权产品，认为其从被告经营的网店购得被诉侵权产品。

被告不确认有销售被诉侵权产品的行为，本次是因为原告要求购买，才卖给原告的，确认原告购得被诉侵权产品的网店是由被告经营的。

原告主张被告有库存被诉侵权产品，认为被诉侵权产品销售页面显示有库存，故推定被告有库存被诉侵权产品,但确认被诉侵权产品已经下架。

被告认为其没有被诉侵权产品的库存。

原告当庭提交公证购买的被诉侵权产品实物，被告查验后表示被诉侵权产品封存完好，可以进行比对。

经查，被诉侵权产品1整体由顶部弯钩、中部长圆柱和底部椭圆尖三个部分组成，顶部有一圆钻装饰；

被诉侵权产品2整体由顶部弯钩、中部三层圆柱和底部椭圆尖三个部分组成，顶部有一圆钻装饰；

被诉侵权产品3整体由顶部弯钩、中部一层圆柱和底部椭圆尖三个部分组成，顶部有一圆钻装饰；

被诉侵权产品4整体由顶部弯钩、中部长圆柱和底部椭圆尖三个部分组成，顶部有一圆钻装饰；

被诉侵权产品5整体由顶部弯钩、中部一层圆柱和底部椭圆尖三个部分组成，顶部有一圆钻装饰。

原告指控被诉侵权产品1-5分别落入涉案专利设计1-5的保护范围，被告认为被诉侵权产品1-5与涉案专利设计1-5构成近似，区别点在于被诉侵权产品1-5的顶部均有一装饰钻，而涉案专利设计1-5没有。

原告认为顶部的钻仅是装饰，与涉案的外观设计没有任何关联及影响。

被告提交的专利号为2016301439444外观设计专利记载的外观设计名称为“肛塞”，专利申请日为2016年4月25日，授权公告日为2016年10月5日，拟证明被诉侵权产品1与该外观设计相同，原告认为该外观设计仅与涉案专利设计1近似，材质上有所区别。

被告提交三份网页截图，网址分别为“http：//detail.1688.com/offer/563246693521.html?spm=b26110380.sw1688.mof001.918.5e0f3720XQqusi”、“http：//detail.1688.com/offer/1262031677.html?spm=b26110380.sw1688.mof001.904.5e0f3720XQqusi”、“http：//detail.1688.com/offer/547838562206.html?spm=b26110380.sw1688.mof001.928.5e0f3720XQqusi”，拟证明涉案专利属于现有设计，在原告申请专利前已经有相对应的产品在网上销售。

经原、被告双方当庭打开以上链接进行查看，被告认为现有设计图片与被诉侵权产品整体形状基本相同，确认以上链接的经营商家并非被告，也无法确认以上链接图片的具体公开时间。

原告认为现有设计图片与被诉侵权产品不相同不近似，两者材质不同，且对以上链接中的产品是否拥有专利存疑。

在本案的诉讼过程中，被告向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告本案专利无效，并提交了专利权无效宣告请求书。

原告主张维权合理费用包括律师费2500元、公证费1086元，为此提供了公证费发票、委托代理合同、律师费发票予以证明。

另查明，被告为有限责任公司（自然人投资或控股），2016年7月12日成立，经营范围包括五金产品批发、五金零售、批发业、零售业、其他未列明金属制品制造、其他合成材料制造。

上述事实，有原告提交的涉案专利证书、专利年费缴费凭证、公证书、公证费发票、被诉侵权产品实物与被告提交的专利权无效宣告请求书以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

原告专利权合法有效，应受法律保护。

他人未经原告许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

根据本案查明的事实并结合双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题是：一、本案是否应该中止审理；

二、被告是否制造、销售了被诉侵权产品；

三、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

四、被告提出的现有设计抗辩能否成立；

五、被告应如何承担民事责任。

一、关于本案是否应当中止审理的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

经审查，被告并未提交充分证据证明原告专利不稳定，其请求中止审理本案的理据并不充分，故本院对被告中止审理本案的请求不予支持。

二、关于被告是否制造、销售了被诉侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

本案中，被告经营的阿里巴巴网店上显示“厂家直销”的字样，经营范围包括金属制品制造。

经当庭拆封公证封存物，被诉侵权产品及其包装上未显示生产厂家信息和商标标识，被诉侵权产品的销售页面显示被诉侵权产品已销售数量以及剩余库存量已超过样品的数量，结合庭审中，原、被告双方确认曾有委托生产关系，且时间久远,被告仍有对相关产品进行销售的事实，足以认定被告制造了本案被诉侵权产品。

在本案中，被告确认原告购买被诉侵权产品的网店由其经营,公证书中原告购买被诉侵权产品的链接为本案的被诉侵权产品，同时被告未能提交证据证明原告有授权其销售涉案产品或与涉案专利相同或近似的产品，再结合被诉侵权产品已销售数量以及剩余库存量已超过样品的数量，本院认定被告销售了本案被诉侵权产品。

三、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

被诉侵权产品与涉案专利产品同为肛塞，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，关于被诉侵权设计与涉案专利设计比对问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部分相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授予外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

从涉案专利授权公告的视图和简要说明来看，涉案专利属于单纯形状的外观设计。

原告主张保护涉案专利设计1-5，将涉案专利设计1与被诉侵权产品1进行比对，两者的相同点在于：整体均由顶部弯钩、中部长圆柱和底部椭圆尖三个部分组成；

将涉案专利设计2与被诉侵权产品2进行比对，两者的相同点在于：整体均由顶部弯钩、中部三层圆柱和底部椭圆尖三个部分组成；

将涉案专利设计3与被诉侵权产品3进行比对，两者的相同点在于：整体均由顶部弯钩、中部一层圆柱和底部椭圆尖三个部分组成；

将涉案专利设计4与被诉侵权产品4进行比对，两者的相同点在于：整体均由顶部弯钩、中部长圆柱和底部椭圆尖三个部分组成；

将涉案专利设计5与被诉侵权产品5进行比对，两者的相同点在于：整体均由顶部弯钩、中部一层圆柱和底部椭圆尖三个部分组成。

经整体观察，综合判断，被诉侵权产品1-5与涉案专利设计1-5的整体形状、组成部分均相同，两者构成相同设计，故被诉侵权产品1-5分别落入本案专利设计1-5的保护范围。

四、关于被告提出的现有设计抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

首先，被告主张被诉侵权产品1实施的是现有设计，并提交申请号为2016301439444号外观设计专利文件作为现有设计抗辩比对文件1，该专利申请日为2016年4月25日，早于涉案专利申请日。

经比对，现有设计比对文件1与被诉侵权产品1整体均由顶部弯钩、中部长圆柱和底部椭圆尖三个部分组成，现有设计比对文件1比被诉侵权产品1中部较短，原告认为两者构成近似，区别在于两者材质不同。

本院认为，材质具有其本身的特性，其客观特性不在外观设计的设计范围之内，仅以改变材质形成视觉效果的差别本质上与设计本身无关，因此不应予以考虑。

经整体观察，综合判断，被告提出的现有设计比对文件1与被诉侵权产品1无实质性差异，两者构成近似设计，本院对被告提出的被诉侵权产品1实施的是现有设计的主张予以支持。

其次，被告提交了三份阿里巴巴网页公开的产品截图作为现有设计抗辩对比文件2，认为被诉侵权产品1-5均实施是现有设计。

被告并未举证三份截图中的产品截图的具体公开日期，且以上三份产品截图下亦没有相关的日期，被告作为现有设计抗辩对比文件2不符合现有设计抗辩的时间要件，本院对被告以此为由提出的现有设计抗辩不予支持。

五、关于被告应如何承担民事责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售了落入原告专利权保护范围的被诉侵权产品2-5，侵犯了原告专利权。

故原告诉请被告停止制造、销售侵权产品的主张，于法有据，本院予以支持。

被告销售侵权产品的网店页面显示有库存侵权产品，故本院对原告诉请被告销毁库存侵权产品的主张予以支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供被告因侵权而获利的证据，也无合理的专利许可使用费供参考，故本院根据原告专利为外观设计专利、被告侵权行为的性质、原告为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定相应的赔偿金额。

综上，本院酌定被告应赔偿原告经济损失及合理维权费用共50000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告佛山市东凯金属制品有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯原告李海波专利号为ZL××××××××××××××、名称为“肛塞”的外观设计专利权设计2-5的产品，销毁库存侵权产品；

二、被告佛山市东凯金属制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李海波经济损失及合理维权费用共计50000元；

三、驳回原告李海波的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由被告佛山市东凯金属制品有限公司负担（本案受理费已由原告李海波预交，其同意被告佛山市东凯金属制品有限公司于判决生效之日起十日内向其迳付）。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。