北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终1029号上诉人（一审被告）：北京圆方伟业商贸有限公司，住所北京市通州区潞苑南大街15号5幢商3。

法定代表人：张双伟，经理。

委托诉讼代理人：孙曼丽，北京英淇律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，董事长。

委托诉讼代理人：李光耀，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连云梦，北京市京师律师事务所律师。

上诉人北京圆方伟业商贸有限公司（以下简称圆方伟业公司）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0105民初2592号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

圆方伟业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人全部诉讼请求。

理由：一、一审事实认定不清。

1、被上诉人虽然从上诉人处购买“国窖1573”白酒一箱并经公证。

但无法证实被上诉人所购买的白酒与提交法院的涉案白酒系同一白酒。

被上诉人购买白酒后，该箱白酒（含白酒外包装箱、包装盒及内部所装白酒）也确实在未当场进行防伪核对、设备检测及紫光灯照射等鉴定的情况下，也未当场做标注或标识该箱白酒（含白酒外包装箱、包装盒及内部所装白酒）以与其他同品类白酒进行区分的状态下，公证处进行了封存并交被上诉人代理人收存，无法排除事后替换的可能。

2、2018年1月11日，被上诉人对其代理人收存的白酒进行鉴定，并出具《鉴定证明书》一份。

被封存的白酒被打开，不论被上诉人出具的《鉴定证明书》结果如何，无法确认其所鉴定的白酒系从上诉人处购得的白酒。

3、被上诉人在全国各地有大量已审结的侵犯商标权纠纷案件，尚未审结的上诉人无法获知，仅从裁判文书网查询相关案件裁判文书多达两千多件。

相同和相近案件如此之多，确实反映被上诉人被侵权的事实。

但如此频繁而大量的侵权行为而导致的相同和相近纠纷显然有悖社会发展以及市场经济的正常状态。

在执法监督部门尚未发现和处理的情况下，被上诉人自行发现、自行设计提起诉讼或在起诉后和解。

实难排除恶意诉讼、虚假诉讼的嫌疑，请法院依法审查。

4、上诉人同众多被上诉人的“其他被告”一样，属于普通烟酒销售者，并非大宗批发销售的代理商或经销商。

仅是零售获利，单瓶52%vol“国窖1573”进价为720元，零售价800元。

上诉人从事零售经营，故而《跟随单》并不规范和完备。

在收到一审判决书后，上诉人仅能找到部分不规范的《跟随单》，但上诉人酒水进货均是合法渠道，上诉人请法院依法审查，也可接受相关部门随时检查。

5、被上诉人虽委托律师出庭，但未提交律师费发票，一审判令上诉人承担被上诉人的律师费缺乏证据支撑。

6、即使上诉人有侵犯商标权的事实行为，其亦不具备主观过错。

综合销售价格及侵权情况，赔偿损失数额明显超出合理和公平的范畴。

二、一审适用法律错误。

一审在未查清被上诉人所起诉提交法庭查验的白酒是否为被上诉人从上诉人处所购白酒的情况下，认定上诉人有侵权行为，错误的适用《中华人民共和国商标法》第五十七条（三）项、第六十三条、第一百四十四条之规定判决上诉人承担不利后果显然法律适用错误《中华人民共和国民事诉讼法》。

应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第一百一十九条驳回被上诉人的诉讼请求。

泸州老窖公司辩称，同意一审判决。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告第1719161号注册商标专用权的商品；

2、判令被告赔偿原告经济损失89730元，制止侵权行为的购物费4800元，公证费470元，律师代理费5000元，共计10万元；

3、判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告系第1719161号“”商标（以下简称权利商标）的注册人，该商标享有极高的市场知名度和品牌美誉度。

国窖1573酒是泸州老窖国窖系列酒之形象产品，集中国酒文化之大成者，是世界蒸馏酒酿造工艺发展的活文物见证。

2018年1月，原告在被告的经营场所公证购买了一箱国窖1573白酒（以下简称涉案商品）。

经鉴定，该商品系假冒产品，并非原告生产。

原告认为，被告销售假冒的原告商品，侵犯了原告享有的注册商标专用权。

一审法院认定事实：2002年2月21日，泸州老窖公司经核准取得第1719161号“”商标的注册商标专用权，核定使用商品为第33类，包括白兰地、果酒（含酒精）、酒等，注册有效期限自2002年2月21日至2012年2月20日。

后该商标经续展，注册有效期至2022年2月20日。

2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局认定泸州老窖公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“国窖”注册商标为驰名商标。

2015年12月10日、2016年8月21日，泸州鼎昊酒业销售有限公司（甲方）与上海麦罗特广告有限公司（乙方）就甲方委托乙方发布广告事宜签订两份《广告发布合同》，约定广告内容分别为泸州老窖系列广告、泸州老窖奥运版广告，发布媒体分别为CCTV-1、CCTV-新闻、天气预报及CCTV-5，广告投放日期分别为2016年1月1日至2016年12月31日、2016年8月21日。

2016年1月1日，泸州老窖国窖酒类销售股份有限公司（卖方，甲方）与山东明翰酒水销售有限公司（买方，乙方）签订《2016年国窖1573经典装经销合同》，约定乙方经销甲方指定产品“52国窖1573酒2010版”，乙方为经销本合同项下产品的客户仅限于在山东省行政区域的全渠道系统内进行销售。

2016年12月1日，泸州老窖国窖酒类销售股份有限公司（卖方，甲方）与泸州久泰酒类销售有限公司（买方，乙方）签订《2017年国窖1573经典装经销合同》，约定乙方经销甲方指定产品“52国窖1573酒2010版”，乙方为经销本合同项下产品的客户仅限于在成都行政区域的全渠道系统内进行销售。

2016年12月22日，四川省泸州市诚达公证处出具了（2016）泸诚证字第1925号公证书，证明泸州老窖公司的“泸州老窖酒酿制技艺”于2006年5月20日被国务院评为“第一批国家级非物质文化遗产”。

2017年6月14日，四川省泸州市诚达公证处出具了（2017）泸诚证字第0912号公证书，证明泸州老窖公司的“国窖、泸州”品牌被中国质量检验协会评为“全国白酒行业质量领先品牌”。

2018年1月11日，申请人泸州老窖公司委托代理人辛洪宇与北京市国立公证处公证员及公证处工作人员马文君来到位于北京市通州区潞苑南大街近185号新潮嘉园西门的茅台王子酒（门头标有“茅台王子酒厚德品质尊天下”），辛洪宇以普通消费者的身份在该地点购买了带有“國窖1573”字样的白酒一箱，取得POS签购单一张（载有“商户名称：北京圆方伟业商贸有限公司、金额：4800元”等内容）；

在上述过程中公证员对该店铺进行了拍照。

回到公证处后，公证人员对所购买的商铺以及现场取得的票据进行了拍照，随后对上述物品进行了封存。

北京市长安公证处对上述公证过程出具了（2018）京国立内经证字第524号公证书。

经当庭勘验，上述公证封存的物品为纸质外包装箱盛装的标有“国窖1573”字样的白酒一箱，内有盒装“国窖1573”6瓶，六瓶外包装一致，包装盒底托为金色，盒身为红色。

包装盒正反面均印有国窖标识，将该文字与涉案第1719161号商标比较，二者在读音、字形及含义方面均一致。

将上述公证封存的酒产品与原告提交的正品酒产品进行比对，主要区别包括：1、正品盒装贴有防伪标志的侧面还贴有中绿华夏有机认证标志，被控侵权商品没有该标识；

2、正品盒装底部金色和红色交界处的棱边一侧有四条间断的棱线，被控侵权产品的对应位置没有。

2018年1月11日，泸州老窖公司对公证购买的被控侵权商品通过防伪核对、设备检测及紫光灯照射的鉴定手段，依据商标、防伪标识、外箱及酒盒进行鉴定，认为该酒不是泸州老窖公司的产品，并出具《鉴定证明书》一份。

另查，原告为本案支出公证费470元。

关于原告主张为本案支出的律师费5000元，其未提交相应票据。

以上事实，有原告提交的（2016）泸诚证字第1194、1650、1655、1925、1926号公证书、（2017）泸诚证字第0912、1244、1249号公证书、（2018）京国立内经证字第524号、发票、鉴定证明书、当事人陈述在案为证。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，被告经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利，法院依法缺席判决。

泸州老窖公司系第1719161号注册商标的所有人，在该商标的有效期内依法享有注册商标专用权，其有权以商标权人身份提起本案诉讼。

商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案商品外包装箱及包装盒的显著位置上标有醒目的“國窖”标识，上述行为显然具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。

涉案商品属于第1719161号商标核定使用的商品范围，其在商品外包装箱及包装盒上突出使用与该商标相同的“國窖”标识，且经比对与原告提供的正品商品存在明显差异，原告亦出具鉴定证明该商品并非由其生产，故法院认定涉案商品属于侵犯原告第1719161号商标注册商标专用权的商品。

综上，被告在其经营活动中销售涉案商品的行为，侵犯了原告对第1719161号注册商标享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，鉴于原告未提供证据证明其因被告侵权所受损失或被告因侵权所获利益的具体数额，法院将综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的销售价格、被告侵权行为的性质、后果、主观过错程度等因素酌情确定。

关于原告为本案诉讼支出的公证费及购买涉案商品的费用，确属合理费用，法院予以支持。

关于原告主张的律师费，虽原告未提交律师费发票，但鉴于其确实委托律师代为参加诉讼，法院将酌情确定数额。

据此，一审法院于2019年5月判决：依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决一、被告北京圆方伟业商贸有限公司于本判决生效之日起，立即停止销售侵犯原告泸州老窖股份有限公司第1719161号商标注册商标专用权的商品；

二、被告北京圆方伟业商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告泸州老窖股份有限公司经济损失60000元及合理支出10270元；

三、驳回原告泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告北京圆方伟业商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

法院二审期间，圆方伟业公司向本院提交裁判文书截图、上诉人酒水进货单，用以证明被上诉人涉嫌虚假诉讼，上诉人合法渠道进货。

泸州老窖公司认为该证据与本案缺乏关联性。

本院经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，法院予以确认。

本院认为，泸州老窖公司系第1719161号注册商标权人。

在该商标的有效期内依法享有注册商标专用权，应当受到法律保护。

圆方伟业公司以无法证实被上诉人购买的白酒与提交法院的涉案白酒系同一白酒为由否认公证书的证明效力及否认圆方伟业公司为销售方。

对此，本院认为，泸州老窖公司在北京市国立公证处的公证下购买了带有“國窖1573”字样的白酒一箱，取得POS签购单一张，载有“商户名称：北京圆方伟业商贸有限公司、金额：4800元”等内容。

结合购买过程足以证明涉案商品系圆方伟业公司出售。

圆方伟业公司主张《鉴定证明书》系泸州老窖公司自制证据，不具有证明效力。

对此，法院认为，在北京市国立公证处的监督下，对涉案商品进行拍照并进行密封，可以将涉案商品同泸州老窖公司生产销售的同种商品进行比较，进而分析是否为泸州老窖公司的产品。

泸州老窖公司出具的鉴定证明书作为法院比对的参考依据，经过比对，涉案商品并非泸州老窖公司的产品。

故对于圆方伟业公司该主张，本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵权注册商标专用权。

在圆方伟业公司未举证证明销售涉案商品获得了泸州老窖公司相应授权的情况下，涉案商品侵犯了泸州老窖公司的涉案注册商标专用权，属于侵权商品。

圆方伟业公司作为经营者，应当对该公司存续期间的侵权行为承担责任。

圆方伟业公司销售了侵犯注册商标专用权的商品，且未举证证明其销售的侵权商品的合法来源，应当承担赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额，鉴于泸州老窖公司未举证因侵权行为所遭受的实际损失及圆方伟业公司因侵权行为的获利，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、圆方伟业公司的侵权情节、主观过错等因素酌情确定的赔偿数额合理，本院不再予以调整。

综上所述，北京圆方伟业商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1557元，由北京圆方伟业商贸有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。