中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2528号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：余姚市百利饼业有限公司。

住所地：浙江省宁波市余姚市朗霞街道新新工业村。

法定代表人：干学军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张永前，慈溪市中和法律服务所法律服务工作者。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西江中食疗科技有限公司。

住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

一审被告：日照市正基商贸有限公司。

住所地：山东省莒县浮来中路80号。

法定代表人：张纪识，该公司董事长。

一审被告：上海瑞丝食品有限公司。

住所地：上海市普陀区绥德路2弄1号E区101-25室。

法定代表人：干学军，该公司总经理。

再审申请人余姚市百利饼业有限公司（以下简称百利公司）因与被申请人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）以及一审被告日照市正基商贸有限公司（以下简称正基公司）、上海瑞丝食品有限公司（以下简称瑞丝公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终473号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

百利公司申请再审称，1.一、二审判决未对百利公司使用被诉侵权标识是否属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条第一款规定的情形，以及江中公司是否存在违反诚实信用原则的问题予以审查，属于漏审；

2.本案应当中止审理，二审法院未中止审理本案，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百五十条第五项、第六项规定；

3.北京知识产权法院已经针对第13055691号“猴姑”商标（以下简称涉案商标）无效宣告行政案件作出判决，认定涉案商标的注册申请属于商标法第十条第一款第七项规定的情形，涉案商标权应被视为自始不存在；

4.江中公司在全国范围内提起大量诉讼，属于恶意诉讼。

综上，百利公司依据民事诉讼法的相关规定，向本院申请再审。

江中公司、瑞丝公司、正基公司均未提交书面意见。

本院经审查查明：2018年6月5日，宁波市达伦之园食品有限公司（以下简称达伦公司）以涉案商标的注册构成商标法第十条第一款第七项、第八项，第十一条第一款第一项、第二项、第三项规定的情形为由，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）对涉案商标提出无效宣告申请。

商标评审委员会于2019年3月27日作出商评字[2019]第63141号《关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定书》，维持涉案商标的注册。

达伦公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，该院于2019年9月20日作出（2019）京73行初5903号行政判决，认定涉案商标的注册属于商标法第十一条第一款第二项、第十条第一款第七项规定的情形，判决撤销商标评审委员会的无效宣告裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定。

江中公司不服上述判决，向北京市高级人民法院提起上诉，该案目前正在二审审理中。

本院认为，本案的争议焦点为：（一）二审判决审理程序是否违法；

（二）二审判决认定百利公司的行为侵害了江中公司的涉案商标专用权是否正确。

（一）关于二审法院审理程序是否违法的问题 首先，民事诉讼法第一百五十条第一款第五项、第六项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情形以及其他应当中止诉讼的情形，中止诉讼。

本案中，虽然涉案商标被申请无效宣告，现处于二审审理阶段，但百利公司并未提交有效证据证明涉案商标将被予以撤销或者被宣告无效的可能性较大或者存在其他应当中止审理的情形，故本案不符合民事诉讼法第一百五十条第一款第五项、第六项规定的情形。

二审法院对百利公司关于中止审理的主张未予支持，并无不当，百利公司的相关再审申请理由不能成立。

其次，商标法第五十九条第一款针对的是对注册商标中含有的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者地名等要素的正当使用行为。

二审法院对于百利公司使用被诉侵权标识是否构成正当使用的问题已经进行审理并作出评述，百利公司关于二审法院存在漏审的再审申请理由亦不能成立。

（二）关于二审判决认定百利公司的行为侵害了江中公司的涉案商标专用权是否正确的问题 商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，截至目前，涉案商标仍为有效注册状态，江中公司作为涉案商标独占使用被许可人，其合法权益应予以保护。

被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品均为饼干类商品，构成相同或类似商品。

被诉侵权商品包装正面的显著位置标注有“猴菇”文字，字体较大且突出，客观上能够起到识别商品来源的作用，属商标性使用。

经比对被诉侵权商品上的“猴菇”文字与涉案商标标识“猴姑”，二者字型相近、读音相同，使用在相同或类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为被诉侵权产品的来源与涉案商标的商品有特定联系。

百利公司主张，“猴姑”商标与“猴菇”通用名称相似，江中公司经过宣传使消费者将“猴姑”等同于“猴菇”，故“猴姑”标识不具有识别商品来源的功能；

且百利公司在被诉侵权商品上使用“猴菇”，是为了表示商品原料，不构成对涉案商标权的侵害。

本院认为，一方面，被诉侵权商品上的“猴菇”文字系标注在其商品包装正面的显著位置，客观上能够起到指示商品来源的作用，已经超出了表明商品成分的使用方式和使用范围，构成商标性使用；

另一方面，江中公司提交的证据能够证明其对涉案商标及相应商品进行了大量广告宣传,“猴姑”牌产品的销售数量较大，销售范围较广,涉案商标经过使用已经在相关公众中具有一定的知名度和影响力，涉案商标能够起到指示商品来源的作用。

故百利公司的相关主张不能成立，不应予以支持。

此外，百利公司申请再审称，江中公司存在属恶意诉讼的情形，但对此并未提交相关证据予以证明，本院对此不予审查评判。

综上，百利公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回余姚市百利饼业有限公司的再审申请。