广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0305刑初1240号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。

被告人李志凡，男，1984年12月14日出生，汉族，户籍所在地广东省陆丰市，住广东省陆丰市，无业。

因本案于2019年4月17日被抓获，同年4月20日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。

辩护人邱锦丰，广东美赢宝律师事务所律师。

深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉[2019]1273号起诉书指控被告人李志凡犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年8月21日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市南山区人民检察院指派检察员杨杰出庭支持公诉，被告人李志凡及其辩护人邱锦丰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳市南山区人民检察院指控：被告人李志凡于2018年2月在阿某平台开设名为深圳市龙岗区安贝尔商贸批发部的网店，并在网上以远低于正品的价格销售假冒“贝某”婴幼儿产品，根据调取的销售流水，从2018年2月到案发，被告人通过该网店销售假冒“贝某”婴幼儿产品共计人民币306354.3元。

2019年3月1日，被害人李某让朋友在深圳市龙岗区安贝尔商贸批发部网店购买了10个“贝某”奶嘴，收货后发现为假货，随后于2019年3月10日报案。

经贝某管理（上海）有限公司委托人鉴定，李某购买的奶嘴为假冒注册商标的商品。

2019年4月17日，被告人李志凡在广东省陆丰市甲西镇新寨村新兴东区被抓获归案。

为证明上述指控，公诉机关提供了1、物证：vivo手机一部、假冒“贝某”奶嘴十个；

2、书证：受案登记表、立案决定书、被告人的身份信息及人员指纹卡、户籍证明、抓获经过、报案材料、截图、照片说明书、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、鉴定证明、销售流水；

3、证人证言：证人刘某的证言；

4、被害人陈述：被害人李某的陈述；

5、被告人供述与辩解：被告人李志凡的供述与辩解；

6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：证人的辨认笔录；

8、视听资料、电子数据：支付宝流水、交易记录光盘两张等证据以证明其指控的犯罪事实。

公诉机关认为，被告人李志凡无视国家法律，明知是假冒注册商标的商品仍在网上予以销售，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

公诉机关建议综合考虑被告人李志凡的犯罪数额、认罪态度等情节，对被告人李志凡判处有期徒刑三年，并处罚金。

被告人李志凡对公诉机关指控的事实无异议，并当庭表示认罪。

被告人李志凡的辩护人认为公诉机关指控被告人李志凡犯销售假冒注册商标的商品罪的证据不足，被告人李志凡不构成销售假冒注册商标的商品罪，其提出如下辩护意见：1、本案中鉴定材料的形成存在着诸多瑕疵。

首先，本案鉴定书的鉴定主体不具有鉴定资质。

按照《公安机关办理刑事案件程序规定》以及最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用若干问题的意见》的相关规定，对需要鉴定的事项进行鉴定时，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

在本案中，公安机关委托贝某管理（上海）有限公司对涉案的“贝某”商标的相关物品进行鉴定，贝某管理（上海）有限公司转委托广州探索者商务顾问有限公司进行鉴定，广州探索者商务顾问有限公司经营范围只是商品信息咨询服务等，没有商标鉴定经营范围，故广州探索者商务顾问有限公司不能够成为鉴定的主体。

其次，鉴定证明的形成程序存在瑕疵，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的要求，一份客观的鉴定结论的形成在程序上需要具有鉴定资质的两人以上在鉴定结论上签字或盖章，然而在本案的鉴定证明中没有鉴定人员的签名，鉴定人员有没有鉴定资质，广州探索者商务顾问有限公司的鉴定证明中没有鉴定人员签名，故本案的鉴定证明的形成都没有体现出上述的程序要求。

基于鉴定证明在审理侵犯知识产权犯罪案件中的核心书证地位，因为本案中相关鉴定书存在着上述的种种瑕疵，广州探索者商务顾问有限公司出具的鉴定证明不能作为本案的证据采用。

2、即使《鉴定证明》能作为本案的定案依据，但该鉴定证明只是鉴定被告人李志凡向被害人李某销售的“贝某”奶嘴属假冒商标的商品，没有鉴定其他“贝某”婴幼儿产品是否属假冒商标的商品，本案中，根据调取的销售流水，被告人李志凡在网店销售“贝某”婴幼儿产品共计306354.3元，辩护人经统计，其中“贝某”奶嘴的销售额是45292.84元，剩余的261061.46元是奶瓶等销售额。

鉴于被告人李志凡只是在购买者在网店下单订购后，将订单转给另一名为“林某”的网店直接发货，被告人李志凡的行为也即是代购，并没有现货，公安机关抓获被告人李志凡时，也没有查扣相关产品。

鉴定证明的内容只认定涉案被害人购买的“奶嘴”为假冒“贝某”注册商标的产品，其他“贝某”婴幼儿产品没有实物照片，没有对其他“贝某”婴幼儿产品逐一鉴别，公诉机关庭审时亦未能出示其他“贝某”婴幼儿产品的物证，因此，公诉机关指控被告人李志凡销售的其他“贝某”婴幼儿产品属假冒注册商标的商品，证据不足。

3、前述销售金额还包括被告人与其他网店互相刷单的虚假销售金额。

淘宝网商户为了提高信誉度，往往存在相互刷单的虚假销售情况。

被告人李志凡也辩解其因在网店上刷单，遭网店管理七次处罚的情况。

虽被告人李志凡不能提供具体的刷单总量或金额，但是在淘宝网开设网店销售商品，为了提高网店的信誉度，存在刷单的情况，也是每一个网店的通常的做法，上述销售金额应考虑刷单虚假交易的金额。

综上所述，被告人李志凡销售假冒注册商标的“贝某”奶嘴的金额，达不到5万元的刑事立案标准，公诉机关指控其构成销售假冒注册商标的商品罪，依法不应成立。

经审理查明：公诉机关指控的犯罪事实属实。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审示证、质证的下列证据及庭审笔录予以证实：一、物证。

疑似假冒的“贝某”奶嘴十个；

VIVO手机一部。

二、书证。

（1）受案登记表、立案决定书；

（2）报案材料：由广州探索者商务顾问有限公司提供，包括报案报告书、贝某管理（上海）有限公司的授权委托书、营业执照、商标注册证、公证书、介绍信、承诺书；

（3）被告人李志凡三面照、身份信息及人员指纹卡、户籍证明；

（4）抓获经过：证明被告人李志凡于2019年4月17日14时左右在陆丰市甲西镇新寨村新兴东区第十排423被抓获归案；

（5）截图：经被告人李志凡签名确认，系代发货的林某的微信及手机号、其手机保存的贝某产品图片、销售记录、淘宝网店信息；

经证人刘某签名确认，系被告人李志凡的微信及朋友圈发布的信息、被告人李志凡通过微信向其发送需要上门取件的货物；

（6）部分销售记录截图：在被告人李志凡手机中提取的部分销售记录截图；

（7）照片说明书：经被害人李某签名的订单信息、店铺信息、其与店家的聊天记录、其购买的奶嘴；

（8）提取笔录：在证人刘某手机里提取了微信信息照片6张；

在被告人李志凡手机中提取了26张页面及24张销售记录照片；

（9）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单：vivo手机一部；

（10）鉴定证明：由广州探索者商务顾问有限公司提供，经认定，被害人在安某商贸批发部购买的十个贝某奶嘴均是假冒的“贝某”产品；

（11）被告人李志凡的支付宝信息：登录账号的邮箱为354×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，该账号使用被告人李志凡实名身份证注册；

（12）被告人李志凡相关网点销售流水。

（13）正品贝某产品在天猫旗舰店上的销售价格，以证明正品贝某产品的销售价格远高于被告人的销售价格。

三、证人证言。

证人刘某的证言：我在2019年3月份收过被告人李志凡的快递，有个四五次，其中上门收两次，其他是他自己送到快递点的，被告人李志凡住在甲西镇新寨新兴区十排423号，我只有他的微信，微信号是×××，昵称是A夜猫，被告人李志凡只是客户吧，我们基本上不认识，就是收过几次快递。

四、被害人陈述。

被害人李某的陈述：2019年3月1日，我让朋友帮我买奶嘴，朋友就在阿某网上找了一家叫深圳市龙岗区安贝尔商贸批发部的店铺买了10个奶嘴，收到货后，我发现和实体店卖的不一样，怀疑是假的，就报案了。

网店名叫深圳市龙岗区安贝尔商贸批发部，注册地址是广东省深圳市龙岗区街道南联社区植物园168-2号，法定代表人是被告人李志凡。

我购买的产品是贝某宽口径奶嘴，S号的，总共购买了十个，单价12.88元一个，包邮一共128.8元。

对方发的是韵达快递，快递单号3988460610666，发货地址是广东省陆丰市甲东开发区，寄件人姓名是林某，电话是183××××1149，收货地址是广东省深圳市南山区南头街道中山苑3栋，姓名是林先生，电话是159××××6484。

五、被告人的供述和辩解。

被告人李志凡的供述和辩解：（2019年4月17日讯问笔录）2019年4月17日14时许，民警来到广东省陆丰市甲西镇新寨村新兴东区第十排423将我抓获，并带回派出所接受调查。

我曾经在闲鱼上开过一个网店，由于没有生意没两天就关了，我没有在阿某上开设网店，2019年1至2月有通过微信销售过，销售模式是有人通过微信联系我，我就把接的单发给微信里一个人，他是接单的。

我的客源是在母婴论坛上发广告。

我2017年4月前丢过一次身份证，之后没丢过身份证，我的手机号134××××1474在去年4月份使用过，开通支付宝之后就没用了，但是支付宝一直在用。

我没有其他手机号码，QQ号是12×××99。

（2019年4月17日讯问笔录）被告人李志凡最初否认阿某平台上的“深圳市龙岗区安某商贸批发部”网店是其经营：阿某平台上注册的名称为“深圳市龙岗区安某商贸批发部”，注册地址深圳市龙岗区街道南联社植物园路168-2号，联系人李志凡，电话134××××1474的网店不是我注册的。

我不清楚名称为“深圳市龙岗区安某商贸批发部”，注册号为440300302019560这个网店。

134××××1474这个手机是我在用，这个号只用来注册支付宝账号，没有平时打电话使用，这个号码在2018年4月份左右注册支付宝后就没用了。

我没有正常上班的工作，我的收入来源是偶尔做水电工，我只有Lzfan8（昵称：A夜猫）和lzfan1（a夜了.想醉）这两个微信号。

这两个微信号是我在用，主要用来做卖贝某奶瓶、奶嘴的广告和私用，我忘记这两个微信号是何时注册的。

我微信上基本上是没有卖过贝某的产品，只是打广告，我没有在阿某平台上销售贝某奶瓶、奶嘴。

我好像有将贝某奶瓶、奶嘴销售到深圳市南山区，但阿某平台显示深圳市龙岗区安某商贸批发部网店销售奶瓶、奶嘴的金额有20至30万元左右，这不是我在网上销售的，我不知道是何人用了我的身份证在网上注册的网店来销售贝某的产品。

在公安机关向被告人李志凡告知在其手机上找到阿里1688上标有深圳市龙岗区安某商贸批发部，lzfan123登录的淘宝账号后，被告人李志凡供述：阿里1688上标有深圳市龙岗区安某商贸批发部，lzfan123登录的淘宝账号是我在使用，我大约2018年2月份开始销售贝某的产品，前两三个月都没有生意的，大约是从5月份开始才生意好点。

我淘宝上深圳市龙岗区安某商贸批发部网店主要销售贝某的奶瓶、奶嘴，贝某奶瓶型号有70、71、72、73、74、75、91、92、93、94；

贝某奶嘴型号有SS、S、M、L、LL。

贝某所有奶瓶型号进货价是32元一个，销售价为40-47元包邮；

奶嘴的进货价每个8.5元，销售价为10-12元每个包邮。

我估计大约销售有12万元左右，以淘宝交易记录为准。

我在天猫店上看过正品的贝某奶瓶108一个，我的销售不到一半价格，奶嘴正品是35一个，而我销售的是只有10-12元一个。

我不清楚我销售的是不是正品。

我所销售的贝某产品没有因为产品质量而退货，只是压坏产品而退货。

网上没有顾客投诉我产品质量有问题。

我从来没有现货，只是接单后转发给林某，他的电话是183××××1149，由他发货，所以我的发货的单上留的是林某和183××××1149。

我所有的产品都是由林某（183××××1149）这个人代发货的。

林某这个人叫什么名字我也不清楚，我没有见过他，还有些贝某的产品的客人需要送一些小装饰品，林某就会叫别人骑三轮车送过来。

他的微信号是×××，昵称（AA奶瓶奶嘴批发），电话就是183××××1149，我不知道他的支付宝账号，他只收现金，我支付了11万元左右现金给林某这个人。

我刚开始有一个上线是在网上找的，后来找不到了，大约2018年7月份就找林某代发货了。

目前只有林某一个人代我发货，量大的下线基本是没有的，都是一些散客，面向全国发货。

我只有1688平台上的深圳市龙岗区安某商贸批发部这一个网店，其他没有了。

我没有微信上销售贝某的产品，我销售贝某的产品绝大部分都是在1688平台上的这个深圳市龙岗区安某商贸批发部网店上进行的，再没有其它的店了。

我确认网店深圳市龙岗区安某商贸批发部是由我本人在操作的，没有给其他人使用。

我认可淘宝后台的交易记录，深圳市龙岗区安某商贸批发部是我本人注册的。

我刚开始说不是我注册的是因为害怕，不敢说是我注册的，担心有对我有不利的影响，所以我不敢承认是我本人注册并在经营这个网店。

我在深圳市龙岗区安某商贸批发部网店上除了销售贝某的奶瓶、奶嘴外还销售其他公司的屁屁乐产品，就是给小孩红屁屁擦的，这个属保健品系列产品。

（2019年4月18日讯问笔录、2019年5月15日讯问笔录、2019年5月17日讯问笔录）我开始否认是因为我心里害怕，我知道这个事是犯法的，不敢说。

我没有其他的违法行为了，就是在阿某和闲鱼上售卖过，闲鱼上没有生意就停了。

我在阿某上的销售额大概有十多万。

我有销售假冒注册商标的商品，我在2019年4月17日下午14时许在广东省陆丰市甲西镇新寨村新兴东区第十排423被抓获的。

我卖的假冒注册商标的商品是假冒的贝某的奶瓶和奶嘴，是2018年4月开始卖的，都是在网上卖，大约一共销售了十多万元，获利至少2至3万元。

我在网上售卖了12万左右的贝某的货物，不包括刷单。

用户名为d898b，4524148陈郁青，tb97315427的这几个客户是刷单的，刷单的操作就是他们下订单，我发一个空包，他们付款，我收款之后，再通过微信把货款和刷单费一起转给刷单群的群主。

在去年年底我就把他删除了，就没有再刷单了，今年的交易基本都是真实的交易。

刷单的目的就是为了在平台上搜索时可以排名在前面。

我平台记录是12万元，我估计也差不多是这么多，每个月的交易有七八千，有时也上万，从去年5月开始到现在，我的收款方式是支付宝，支付宝账号134××××9491。

（2019年8月5日讯问笔录）有一个刷单微信群，在微信群里面联系好以后，先确认要刷哪些商品，定好要刷的商品总价后，把商品的价格加上刷单费用转给刷单的人，我就会发空包拿到一个快递号，最后对方确认后就可以拿到商品的货款，一般通过微信转账或者现金交易，因为刷单的人就是当地的，具体刷单的信息不记得了，对公安机关调取的阿某网店深圳市龙岗区安贝尔商贸批发部的销售记录予以确认，共销售人民币510098.9元，其中贝某产品的销售额为306354.3元人民币，但中间有部分是刷单，真实交易额为每个月1.2万元左右，总共15万元左右，其中贝某产品卖得比较好，销售额应该在10万元左右。

我本人也无法区分哪些是刷单，销售货款到了354×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账户后，我会用多个方式把钱取出来。

六、勘验、检查、辨认及侦查实验等笔录。

辨认笔录：证人刘某辨认出被告人李志凡系找他邮寄快递的人。

七、视听资料、电子数据。

支付宝交易记录光盘和销售流水两张。

上述证据均经过庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为，被告人李志凡无视国家法律，明知是假冒注册商标的商品而进行销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。

广州探索者商务股份有限公司接受“贝某”系列注册商标的权利人委托，有权对被告人李志凡销售的涉案产品是否为“贝某”系列注册商标的权利人授权的正品，被告人李志凡销售的涉案产品经辨认均为假冒的“贝某”产品，且被告人李志凡销售的假冒“贝某”奶瓶、奶嘴的价格明显低于正品“贝某”奶瓶、奶嘴的市场价格，因此，足以认定被告人李志凡销售的均系假冒的“贝某”产品，对被告人李志凡的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，判决如下：被告人李志凡犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月17日起执行至2022年4月16日止。

罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。

)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　喻　湜人民陪审员　　罗美珍人民陪审员　　张　峰二〇二〇年六月十六日书　记　员　　黄　璐附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。