广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终754号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。

上诉单位（原审被告单位）深圳市喏云电子烟有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区****茨田埔新兴工业区22栋201，统一社会信用代码：914***********561M。

法定代表人夏剑波，该公司实际经营者。

诉讼代表人夏健军，男，1987年7月14日出生，汉族，住湖南省安化县**************，公民身份号码为430************210。

上诉人（原审被告人）夏剑波，男，1983年8月30日出生，汉族，湖南省安化县人，中专文化，住安化县**************，公民身份号码为430************213，系深圳市喏云电子烟有限公司法定代表人兼实际经营者(以上身份情况均属自报)。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年12月20日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所。

辩护人刘彩珠、钟国强，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。

原审被告人王艳娟，女，1992年5月8日出生，汉族，湖南省安化县人，本科文化，住安化县*************，公民身份号码为430************224，系深圳市喏云电子烟有限公司财务(以上身份情况均属自报)。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年12月20日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕，于2020年6月19日被本院取保候审。

原审被告人廖小凤，女，1996年5月23日出生，汉族，广西壮族自治区合浦县人，高中文化，住合浦县*************，公民身份号码为450************640，系深圳市喏云电子烟有限公司仓管员(以上身份情况均属自报)。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年12月20日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕，于2020年6月19日被本院取保候审。

原审被告人林忠英，女，1988年1月19日出生，汉族，四川省隆昌县人，小学文化，住隆昌县*************，公民身份号码为511************222，系深圳市喏云电子烟有限公司生产主管(以上身份情况均属自报)。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年12月20日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕，于2020年6月19日被本院取保候审。

广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告单位深圳市喏云电子烟有限公司（以下简称喏云公司）、原审被告人夏剑波、王艳娟、廖小凤、林忠英犯假冒注册商标罪一案，于2020年3月27日作出（2019）粤1972刑初3088号刑事判决。

原审被告单位喏云公司、原审被告人夏剑波均不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案审理过程中，上诉单位喏云公司申请撤回上诉。

本案现已审理终结。

原审判决认定，第20770484号“Suorin”注册商标权人为深圳市蓝印科技有限公司，核定使用商品第34类，包括电子香烟、香烟过滤嘴等，处于有效期内。

第20897125号“SMOK”注册商标权人为深圳市艾维普思科技股份有限公司，核定使用商标第34类，包括香烟烟管、电子香烟，处于有效期内。

被告单位喏云公司成立于2015年6月16日，被告人夏剑波系喏云公司法定代表人兼实际经营者。

2018年7月底，夏剑波决定喏云公司与奉洲洲、聂子良（二人均另案处理）合作，生产并销售假冒的“Suorin”牌电子烟、烟嘴等，同时进货假冒的“SMOK”牌电子烟进行销售，前期在深圳市光明新区****茨田埔生产经营，后于2018年10月搬至东莞市********************。

被告人王艳娟在喏云公司担任财务，负责接单及统计假冒“Suorin”牌电子烟的销售情况。

被告人廖小凤担任喏云公司仓管员，负责物料往来及假冒的“Suorin”牌电子烟的跟单发货。

被告人林忠英担任喏云公司生产主管，负责“Suorin”牌电子烟的生产管理，并检查夏剑波联系购入的假冒的“SMOK”牌电子烟。

2018年12月20日，接被害单位委托人报案后，侦查人员在喏云公司查获假冒“Suorin”牌电子烟成品2000个、烟嘴4136个、假冒“SMOK”电子烟160盒（经东莞市******认定价格为180567.60元）与外包装盒20100个、说明书2500个、内标1700个、烟嘴内包装袋24130个、数据线1600条、防伪标60000个、烟嘴壳2900个以及手动压力机9台、激光打标机1台等，遂抓获夏剑波、王艳娟、廖小凤、林忠英。

经查，喏云公司假冒“Suorin”牌电子烟及烟嘴已销售的金额为77926元。

原审判决认定上述事实，有书证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、电子数据、被告人供述等证据证实。

据此，原审法院认为，被告单位喏云公司及其直接负责的主管人员被告人夏剑波、王艳娟、廖小凤、林忠英未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成了假冒注册商标罪，依法应予惩处。

在共同犯罪过程中，喏云公司及其法定代表人夏剑波起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪予以处罚，王艳娟、廖小凤、林忠英均是喏云公司的员工，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。

鉴于诺云公司及夏剑波、王艳娟、廖小凤、林忠英是初犯，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告单位深圳市喏云电子烟有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金10万元；

二、被告人夏剑波犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金2万元；

三、被告人王艳娟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元；

四、被告人廖小凤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元；

五、被告人林忠英犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元；

六、随案移送的作案工具手机4部，予以没收，上缴国库。

暂扣在东莞市公安局南城分局的假冒注册商标“Suorin”牌电子烟成品及包材1批、假冒注册商标“SMOK”电子烟160盒、作案工具手动压力机19台、超声波机2台、激光打标机1台、封口机2台，予以没收，由暂扣单位依法处理。

上诉人夏剑波及其辩护人提出：对（2019）粤1972刑初3088号刑事判决第二项依法改判，对夏剑波判处两年以下有期徒刑。

一、一审判决认定夏剑波等人进货假冒的“SMOK”电子烟进行销售与事实不符，缺乏足够证据支持。

根据诉讼证据卷二P35，夏剑波的第六次询问笔录内提到“这批假冒的‘SMOK’电子烟产品是我一个姓夏的朋友，他的一个林姓客户临时放在我这里的，他说以后再回来取，我只知道他姓夏，也是湖南省人，他的具体姓名和地址我不清楚，林姓男子的情况我就不清楚了，他年约35岁左右，身高约1.68米”。

而同案的其他原审被告人、证人对此事的描述也非常的一致和稳定，王艳娟、林忠英、廖小凤、刘勇等人都表示除了“Suorin”商标商品外，上诉单位喏云公司没有生产、销售其他商标的电子烟。

二、“SMOK”商标持有人没有报案材料，侦查机关未对“SMOK”商标持有人制作询问笔录，亦未了解“SMOK”商标的权利、使用、生产等情况，而仅以侦查机关在案发现场发现假冒的“SMOK”商标的商品就认定喏云公司及夏剑波等人从事生产、销售假冒“SMOK”商标的行为，是明显的有罪推定。

三、即使法院最终认定“SMOK”是案涉的商品，关于价格认定应该以其实际进货的价格来认定，对于同一事实，不能仅认定喏云公司有购买假冒商品销售的行为，而同时又否定了其购买的价格，反而采纳了市场中间价，于法于理不合。

经审理查明，第20770484号“Suorin”注册商标由深圳市蓝印科技有限公司受让取得，核定使用商品第34类，包括电子香烟、香烟过滤嘴等，有效期至2027年9月20日。

第20897125号“SMOK”注册商标权人为深圳市艾维普思科技股份有限公司，核定使用商标第34类，包括香烟烟管、电子香烟，有效期至2027年9月27日。

上诉单位喏云公司成立于2015年6月16日，经营范围包括电子烟、电子产品的销售及研发等，上诉人夏剑波系喏云公司法定代表人兼实际经营者，全面负责公司管理及重大事项决策。

2018年7月底，上诉人夏剑波决定上诉单位喏云公司与奉洲洲、聂子良（二人均另案处理）合作，生产并销售假冒“Suorin”注册商标的电子烟、烟嘴等，同时喏云公司未经注册商标权人许可从事假冒“SMOK”注册商标电子烟的经营活动，前期在深圳市光明新区****茨田埔生产经营，后于2018年10月搬至东莞市********************。

原审被告人王艳娟在喏云公司担任财务，负责接单及统计销售情况。

原审被告人廖小凤担任喏云公司仓管员，负责物料往来及跟单发货。

原审被告人林忠英担任喏云公司生产主管，负责生产管理。

2018年12月20日，接被害单位委托人报案后，侦查人员在喏云公司查获假冒“Suorin”牌电子烟成品2000个、烟嘴4136个、假冒“SMOK”电子烟160盒（经东莞市******认定价格为180567.60元）与外包装盒20100个、说明书2500个、内标1700个、烟嘴内包装袋24130个、数据线1600条、防伪标60000个、烟嘴壳2900个以及手动压力机9台、激光打标机1台等，遂抓获夏剑波、王艳娟、廖小凤、林忠英。

经查，喏云公司假冒“Suorin”牌电子烟及烟嘴已销售的金额为77926元。

认定上述事实的证据有：到案经过，人口基本信息，营业执照，授权委托书，商标注册证，未授权声明，鉴定报告，鉴定书，搜查证，搜查笔录，扣押清单，微信聊天记录，销售明细表，银行流水，上诉单位喏云公司档案查询清单，东莞市价格认定结论书及明细表，证人刘勇、高小兰、赵健、劳善梅、郭泽锐的证言，现场勘查笔录、现场图及现场照片，上诉人夏剑波、原审被告人王艳娟、廖小凤、林忠英的供述及指认笔录等。

关于上诉人夏剑波及其辩护人所提辩护意见，经查：关于假冒“SMOK”注册商标的电子烟，上诉人夏剑波在侦查阶段供述查获的“SMOK”电子烟是其采购回来的，夏剑波与原审被告人廖小凤的微信聊天记录中有发送“SMOK”牌电子烟成品、配套五金、雾化器、杆子及包装等库存记录及成品销售记录。

夏剑波与原审被告人王艳娟的微信聊天记录中有发送“SMOK”牌电子烟的芯子、雾化器等配件清单。

夏剑波、王艳娟、廖小凤、原审被告人林忠英在“波士特航母团队”微信群聊天记录中有“SMOK”牌电子烟的订单记录。

王艳娟、林忠英在侦查阶段供述上诉单位喏云公司除“Suorin”外还有生产其他品牌的电子烟，王艳娟、廖小凤、林忠英在辨认时均指认现场查处的“SMOK”电子烟是喏云公司代加工的假冒“SMOK”电子烟。

上述证据可以证明喏云公司假冒“SMOK”注册商标电子烟的事实，夏剑波上诉及其辩护人所提现场查处的假冒“SMOK”牌电子烟是别人放在喏云公司的相关意见依据不足，本院予以驳回。

关于非法经营数额。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”本案中，对于现场查获的假冒“Suorin”“SMOK”牌电子烟、烟嘴，东莞市******受托对其价格进行采集和测算，认定的假冒“Suorin”牌电子烟成品、烟嘴的价格与上诉单位喏云公司实际销售价格基本一致；

鉴于假冒“SMOK”电子烟没有标价，亦无法查清实际销售价格，故根据市场中间价格计算假冒“SMOK”电子烟价格，该认定符合法律规定，本院予以维持。

上诉人夏剑波辩称“SMOK”电子烟按照其采购价格认定，缺乏依据，故夏剑波及其辩护人对非法经营数额所提异议理据不足，本院不予采纳。

本院认为，上诉单位喏云公司及其直接负责的主管人员上诉人夏剑波、原审被告人王艳娟、廖小凤、林忠英未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成了假冒注册商标罪，依法应予惩处。

在共同犯罪过程中，喏云公司及其法定代表人夏剑波起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪予以处罚，王艳娟、廖小凤、林忠英均是喏云公司的员工，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。

原审法院鉴于喏云公司及夏剑波、王艳娟、廖小凤、林忠英是初犯，认罪态度较好，有悔罪表现，已依法对其从轻处罚。

上诉单位喏云公司提出的撤回上诉申请符合法律规定，应予准许。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：一、准许上诉单位深圳市喏云电子烟有限公司撤回上诉;二、驳回夏剑波的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。