浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙民终116号上诉人（原审被告）：金华市上彩产品设计有限公司，住所地浙江省金华市武义县桐琴镇管湖村（武义县桐琴镇花之羽伞厂内）。

法定代表人：林雍宁，总经理。

委托诉讼代理人：李音，浙江亿维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市上乘工业设计有限公司，住所地广东省深圳市南山区南头街道深南大道**海岸时代大厦东B702。

法定代表人：吴建国，总经理。

委托诉讼代理人：王启胜，广东鹏杰律师事务所律师。

上诉人金华市上彩产品设计有限公司（以下简称上彩公司）因与被上诉人深圳市上乘工业设计有限公司（以下简称上乘公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初1188号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，并于同年2月26日公开开庭进行了审理。

上彩公司的委托诉讼代理人李音、上乘公司的委托诉讼代理人王启胜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上彩公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上乘公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由上乘公司承担。

事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案专利的外观设计既不相同也不近似，未落入涉案专利保护范围。

2.上彩公司未实施销售被诉侵权产品的行为。

上彩公司经营范围不包括锁展架的销售，锁展架仅是为展示智能锁而存在的装置，上彩公司并不以销售锁展架获利为目的。

上乘公司仅凭出库单而无其他购买凭据、转账记录佐证，不能证明上彩公司实施了销售行为。

3.一审判赔金额过高。

上彩公司未实施销售被诉侵权产品的行为，即使认定其实施了销售行为，其也并无获利，情节极其轻微，且在收到起诉状后已停用此款锁展架，不具有侵权故意，上乘公司毫无损失。

上乘公司辩称，被诉侵权设计与涉案外观专利仅有细微差别，构成近似。

上彩公司主张购买锁展架的消费群体是购买智能锁的消费者错误，锁展架的消费者应是智能锁的销售商。

一审判赔金额合理。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上乘公司向一审法院起诉，请求判令上彩公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存侵权产品；

2.赔偿上乘公司经济损失及维权合理费用共计10万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年4月4日，上乘公司向国家知识产权局申请了名称“锁展架”的外观设计专利，并于2018年10月12日获得外观设计专利权，其专利号为：ＺＬ20183013××××.9，该专利至今有效。

根据外观设计专利的简要说明，该专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年7月22日，上乘公司的代理人王启胜向广东省深圳市罗湖公证处申请进行收货行为的保全证据公证，并在公证人员见证下收取了德邦快递包裹一件，经现场拆封、拍照，内含四个锁展架，后公证处封存交王启胜保管。

该公证处对上述保全证据公证过程出具了（2019）深罗证字第22721号《公证书》。

上乘公司共支付公证费1500元。

一审当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，内含四个锁展架。

经一审庭审比对，上乘公司认为被诉侵权产品与涉案专利近似。

上彩公司认为二者存在多处差异。

一审法院认为：专利号为ＺＬ20183013××××.9，名称为“锁展架”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，他人未经权利人许可，不得实施其专利。

被诉侵权产品与涉案专利均系锁展架，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权设计已落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

上彩公司销售被诉侵权锁展架，侵犯了专利号为ＺＬ20183013××××.9，名称为“锁展架”外观设计专利权，故该院依法认定上彩公司构成销售侵权。

上乘公司未有效举证被诉侵权产品系上彩公司制造且有库存产品，故对上乘公司要求上彩公司立即停止生产被诉侵权产品、销毁库存侵权产品的诉讼请求不予支持。

关于本案的赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，上乘公司未向一审法院提供证据证明其因侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益，上乘公司现主张适用法定赔偿，故该院将综合考虑涉案专利的种类、授权时间、专利许可使用费的数额、上彩公司侵权行为的性质、规模及上乘公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年12月10日判决：一、上彩公司立即停止销售侵害专利号为ＺＬ20183013××××.9，名称为“锁展架”的外观设计专利权的产品；

二、上彩公司于判决生效之日起十日内赔偿上乘公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计15000元；

三、驳回上乘公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由上乘公司负担1000元，上彩公司负担1300元。

本案二审期间，上彩公司未向本院提交新的证据。

上乘公司向本院提交了三张照片，拟证明上彩公司在展会上销售被诉侵权产品，其侵权行为仍然持续。

经质证，上彩公司认为该证据不属于二审新证据，且该照片缺少产品完整视图，无法反映真实情景，对该证据的真实性、关联性均有异议。

本院经审查认为，上乘公司提交的照片拍摄时间不能确认，真实性存疑，对该证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据上彩公司的上诉理由和请求及上乘公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、上彩公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为。

二、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一根据上乘公司提供的公证书显示，被诉侵权产品系由上彩公司的住所地寄出，本案审理过程中，上彩公司亦承认被诉侵权产品系该公司产品，且出库单也系由其仓库发货时出具，收货人虽为上乘公司的代理人，但双方均认可实际客户为案外人曾秀梅。

上彩公司虽主张其实际实施的行为为出借或赠送，但未提交相应的证据予以证明。

其作为该行为的一方当事人，既未能详述与曾秀梅的关系或双方交涉借用或索要被诉侵权产品的过程，对于发货人乃至出库人也均表示不知情，故本院对其该点抗辩事由不予支持，一审法院认定上彩公司实施了被诉侵权产品的销售行为并无不当。

关于争议焦点二《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

被诉侵权产品与涉案专利均系锁展架，属于相同产品，可以进行比对。

经比对，上乘公司认为被诉侵权设计与涉案专利仅存在细微差异，两者构成近似。

上彩公司主张两者存在以下区别：1.主体面板不同。

涉案专利由类长方形和L形两部分组成，被诉侵权产品无此设计，且面板上有多处宣传文字。

从俯视图看，二者四条边是否平直存在差异。

2.锁孔设计不同。

涉案专利锁孔从上至下依次为两端圆弧长条状孔、圆孔、跑道形孔、鼓槌形孔以及鼓槌两侧圆孔；

被诉侵权设计在跑道形孔上下各有一鼓槌形孔、鼓槌形孔两侧各有两圆形孔、圆形孔和跑道形孔之间又有小圆孔。

3.把手设计不同。

涉案专利的把手不垂直对称，且相对于被诉侵权设计的把手较长，被诉侵权设计把手垂直对称。

4.主体面板与底盘连接处不同。

涉案专利的连接处是渐变的一体成型；

被诉侵权设计的连接处界限清晰、明显。

对此，本院认为，涉案专利的设计要点在于形状，涉案专利与被诉侵权设计均包括把手、展示板和旋转底座三部分，展示板整体均呈扁平的类长方体，正面左侧均有一个大椭圆形孔、两个小椭圆形孔和多个圆形孔，排列方式几近相同。

把手均独立于展示板位于其顶端，线条形状呈有圆弧倒角的半个长方形，把手自两端到中间有逐渐加粗设计。

底座均呈圆形。

上述区别点1中二者各自的立体线条和宣传文字在二者的形状较为相似的情况下，对整体视觉效果的影响较小；

区别点2各锁孔的数量、位置、形状区别极其细微，对整体视觉效果不具有显著影响；

区别点3占整个产品的比例较小，对整体视觉效果的影响较小；

区别点4较为细微，对整体视觉效果影响有限。

在两者整体造型、结构布局均基本相同的情况下，上述区别点对整体视觉效果不产生实质性影响。

故根据整体观察、综合判断原则，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点三有关赔偿数额的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，因本案中权利人因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，亦无合理专利许可使用费可供参照，本案按照法定赔偿方式确定赔偿数额。

本案中，综合考虑到上乘公司涉案专利的类型、授权时间、创新程度，上彩公司的涉案侵权行为的性质、情节及上乘公司为本案支出的合理维权费用等因素，一审法院酌情确定由上彩公司承担赔偿数额15000元尚属合理。

综上，上彩公司的上诉理由和请求不能成立，不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由金华市上彩产品设计有限公司负担。

本判决为终审判决。