广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1097号上诉人（一审原告）：深圳市海鑫旺电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道宝田三路五十六栋宝田工业区1栋二楼202。

法定代表人：侯永国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭小青，广东连捷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：单开进，广东连捷律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:东莞火力旺电子科技有限公司，住所地广东省东莞市大岭山镇金桔村比坑东四巷1号。

法定代表人：谭文芳，该公司董事长。

上诉人深圳市海鑫旺电子有限公司（以下简称海鑫旺公司）因与被上诉人东莞火力旺电子科技有限公司（以下简称火力旺公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20153012××××.6，以下简称涉案专利）一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初540号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

海鑫旺公司委托诉讼代理人郭小青、火力旺公司法定代表人谭文芳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

海鑫旺公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.本案诉讼费由火力旺公司承担。

主要事实和理由：被诉侵权产品的外观与涉案专利多处细节相同，两者在整体视觉效果上构成近似，火力旺公司的行为构成专利权侵权。

火力旺公司答辩称，被诉侵权产品与涉案专利存在多处区别，两者的按钮位置、形状颜色不同，产品各部分的长度、比例亦不同，且产品在正常使用时，发光部分的特征更容易被消费者直接观察到。

火力旺公司曾在阿里巴巴平台上针对海鑫旺公司的投诉进行申诉，阿里巴巴平台认定火力旺公司申诉成立。

且本案证据足以表明火力旺公司没有研发生产被诉侵权产品的行为。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

海鑫旺公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.火力旺公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害ＺＬ20153012××××.6号外观设计专利权产品的行为，销毁产品模具，将阿里巴巴网络销售平台的产品下架；

2.火力旺公司向海鑫旺公司赔偿经济损失150000元；

3.本案合理维权支出、诉讼费、律师费由火力旺公司承担。

一审法院认定事实：2015年4月30日，侯永国向国家知识产权局申请名称为“长管音箱”的外观设计专利，并于2015年7月15日获得授权，专利号为ＺＬ20153012××××.6。

涉案专利最新缴费时间为2019年5月20日。

涉案专利产品用于播放音频文件，设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的是立体图。

2015年7月15日，侯永国与海鑫旺公司签订《专利独占许可合同》，约定侯永国将涉案专利许可给海鑫旺公司使用，许可方式为独占许可。

2018年1月2日，侯永国出具《专利授权书》，记载其将涉案专利授权给海鑫旺公司无偿使用，授权期限为专利授权公告之日起至2022年12月31日，在指定的授权期内，允许海鑫旺公司制造、销售、使用此专利并负责此专利产品的推广和权益维护。

2018年11月16日,国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，显示涉案专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年12月17日，海鑫旺公司的委托代理人在广东省南山公证处公证人员见证下，登陆https://www.alibaba.com/阿里巴巴国际站，搜索“东莞火力旺电子”,进入首页显示有“东莞火力旺电子科技有限公司”的页面进行浏览，并查看名称为“2018便携式LED蓝牙手持条形音箱聚会”的产品、公司信息页面显示的模具间、生产车间等相关内容。

随后海鑫旺公司代理人又登陆企查查网站搜索火力旺公司的名称，对火力旺公司的相关企业信息进行查看。

公证人员对上述过程进行见证，并出具（2018）深南证字第31147号《公证书》予以证明。

一审庭审中，海鑫旺公司主张上述公证书附图第5、7、8页的图片即为本案被诉侵权产品，因火力旺公司在阿里巴巴国际站上不进行产品零售，海鑫旺公司无法购得被诉侵权产品，故要求以上述三幅图片与涉案专利进行比对。

火力旺公司确认公证书中查看的店铺是火力旺公司开设的，且公证书第5、7、8页的图片为被诉侵权产品，并认为被诉侵权产品的售价约4.5美元即31元人民币，共计销售了6个；

另外，火力旺公司主张其曾针对海鑫旺公司向阿里巴巴公司的投诉进行申诉并提供了相关产品的俯视图，经阿里巴巴公司认定火力旺公司的申诉成立。

海鑫旺公司对火力旺公司所述产品单价予以确认，对火力旺公司主张的销售数量不认可。

海鑫旺公司、火力旺公司均确认被诉侵权产品在阿里巴巴网站上的链接现已下架，且火力旺公司向阿里巴巴网站申诉时提交的产品俯视图与被诉侵权产品俯视图一致。

将上述公证书第5、7、8页附图及火力旺公司提供的被诉侵权产品俯视图与涉案专利比对，海鑫旺公司认为二者近似，火力旺公司认为二者不相同不近似。

火力旺公司主张被诉侵权产品具有合法来源，并向一审法院提交了以下证据：1.火力旺公司法定代表人谭文芳与手机号码138××××2904的微信用户“B-丰瑞源音响-Michael赖先生”的微信对话记录，火力旺公司主张该微信所有人为案外人深圳市丰瑞源科技有限公司东莞分公司员工赖某。

2018年5月10日的微信对话中有“产品报价单”，火力旺公司主张报价单中第8个“灯条”产品即为本案被诉侵权产品，但一审法院当庭查看该文件显示“文件已过期或已被清理”。

2018年9月19日的微信对话中有若干图片，双方约定由赖某将产品寄给火力旺公司的客户，火力旺公司支付运费并由赖某交寄快递，随后赖某出具了盖有深圳市丰瑞源科技有限公司东莞分公司印章、付款人为火力旺公司的“耳机样品费+快递费：43元”的收据一张。

2018年11月16日的微信对话中，“B-丰瑞源音响-Michael赖先生”出具了抬头为深圳市丰瑞源科技有限公司（东莞分公司）、客户为谭、产品为灯条、样品费150元的收据1张。

2018年11月22日对话中“B-丰瑞源音响-Michael赖先生”提供的电子邮箱为ｋｓｆ×××＠163.ｃｏｍ。

2019年4月1日“B-丰瑞源音响-Michael赖先生”在微信中发给火力旺公司的二维码名片上显示的电话号码为138××××2904；

2.微信用户“B-丰瑞源音响-Michael赖先生”的朋友圈，2018年7月14日朋友圈中发布了“灯条蓝牙音箱”字样以及灯条音箱的图片3张，2018年8月15日朋友圈中发布了图片6张，其中第6张图上的产品为灯条音箱；

3.查询1688网站上“深圳市丰瑞源科技有限公司”店铺的首页，显示有“电话：138××××2904（赖先生）”字样，火力旺公司法定代表人谭文芳当庭使用该号码在其微信中搜索显示的联系人为“B-丰瑞源音响-Michael赖先生”，微信号×××,电话号码与2019年4月1日“B-丰瑞源音响-Michael赖先生”在微信中发给火力旺公司的二维码名片上显示的电话号码、1688网站上显示的电话号码均相同。

上述微信和网页内容经一审法院当庭组织双方当事人核对确认。

关于经济损失和合理开支，海鑫旺公司未提交证据，要求由一审法院酌定。

火力旺公司为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本50万元，2018年3月15日成立，经营范围为研发及技术转让、销售电子产品等。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，海鑫旺公司为专利号ＺＬ20153012××××.6、名称“长管音箱”的外观设计专利的独占实施被许可人，涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.火力旺公司的被诉侵权行为是否成立；

3.火力旺公司主张的合法来源是否成立；

4.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为音箱，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利存在以下差异：从主视图看，被诉侵权产品与涉案专利均由三部分组成,但被诉侵权产品上下两部分的长度不同，涉案专利上下两部分的长度相同，而且被诉侵权产品的两端部分明显占整体比例更大；

从俯视图看，被诉侵权产品上有并排排列的开关键和充电口各一个，且有六排孔洞,涉案专利上有两个开关键和一个充电口，充电口夹在两个并排排列的开关键之间,且两个开关键之间的部分没有孔洞，只在两侧有四排孔洞，因此被诉侵权产品与涉案专利的俯视图的图案产生明显差异。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品在整体视觉效果上与涉案专利存在明显区别，既不相同也不相似，因此一审法院认定被诉侵权设计不落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于火力旺公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据涉案公证书记载的内容以及火力旺公司的自认，可以认定被诉侵权产品系火力旺公司销售、许诺销售的。

海鑫旺公司不能证明被诉侵权产品系火力旺公司制造，且火力旺公司的经营范围中并不包含制造相关产品，故一审法院对海鑫旺公司有关被诉侵权产品系火力旺公司制造的主张不予采纳。

虽然被诉侵权产品是火力旺公司销售和许诺销售的，但被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，因此火力旺公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为并未侵害涉案专利权。

鉴于火力旺公司不构成侵权，海鑫旺公司的诉讼请求应当予以全部驳回，因此基于侵权成立前提下的合法来源抗辩以及侵权责任承担问题，一审法院在此不再予以论述。

一审法院依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回海鑫旺公司的诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由海鑫旺公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明以下事实：1.涉案专利整体形状为细长管状，由上端、中部、下端三部分组成，上端、下端长度相同，分别约占整体长度的六十分之一。

上端部分中间设置一个充电插口，其左右两侧与其垂直方向上各有一个椭圆形按钮开关，开关和充电插口上方和下方均有两排小孔。

2.被诉侵权产品整体形状为细长管状，由上端、中部、下端三部分组成，上端、下端长度不同，上端长度约占整体长度的十四分之一，下端长度约占整体长度的四分之一。

上端部分中间并排设置一个开关键和一个充电插口，开关键和充电插口上方和下方均有三排小孔。

3.涉案专利的《外观设计专利权评价报告》显示，在涉案专利申请日前，音箱产品已存在整体形状为细长管状的在先设计。

与在先设计相比，涉案专利各部分长度比例、按钮、充电插口、孔洞等设计均与在先设计存在显著差异。

4.二审庭审中，海鑫旺公司当庭展示一个长管音箱实物产品，并将该产品实物与涉案专利进行比对，主张被诉侵权产品与涉案专利构成近似。

火力旺公司对此提出异议，否认该实物系被诉侵权产品。

海鑫旺公司确认该实物并非从火力旺公司处购得。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

据双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围及火力旺公司应否承担侵权责任。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为音箱，属于相同产品，可以进行外观设计是否相同或近似的比对。

二审中，海鑫旺公司将一个产品实物与涉案专利进行比对主张构成近似。

经查，该实物并非从火力旺公司处购得，不属于被诉侵权产品。

故海鑫旺公司上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

一审中，双方当事人同意将（2018）深南证字第31147号《公证书》第5、7、8页的被诉侵权产品图片以及火力旺公司提交的被诉侵权产品俯视图与涉案专利进行比对。

本案二审仍应以上述图片作为比对对象。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利相同之处在于：1.整体形状相同，均为细长管状。

2.构成要素相同，均由上端、中部、下端三部分组成，上端均设置了孔洞、开关键及充电孔。

两者的区别之处在于：1.各部分比例不同。

被诉侵权产品上端长度约占整体长度的十四分之一，下端长度约占整体长度的四分之一，涉案专利上端、下端长度相同，分别约占整体长度的六十分之一。

2.上端部分设计不同。

被诉侵权产品上端部分中间并排设置一个开关键和一个充电插口，开关键和充电插口上方和下方均有三排小孔。

涉案专利上端部分中间设置一个充电插口，其左右两侧与其垂直方向上各有一个椭圆形按钮开关，开关和充电插口上方和下方均有两排小孔。

本院认为，涉案专利的《外观设计专利权评价报告》显示，在涉案专利申请日前，音箱产品已存在整体形状为细长管状的在先设计。

与在先设计相比，涉案专利各部分长度比例、按钮、充电插口、孔洞等设计均与在先设计存在显著差异。

因此，对音箱产品的外观设计而言，细长管状的整体形状对整体视觉效果影响较小，在进行相同或者相近似比对时，产品各部位长度和在整体中所占比例、按钮、充电插口、孔洞等设计特征对整体视觉效果将产生更为显著的影响。

上述比对结果显示，被诉侵权产品虽然在整体形状和各部分构成上与涉案专利相同，但是，其各部位长度和在整体中所占比例、按钮、充电插口、孔洞的设计均与涉案专利不同。

因此，以一般消费者的角度进行整体观察和综合判断，被诉侵权产品与涉案专利上述差异对整体视觉效果产生实质性影响，两者既不相同也不相近似。

一审法院认定被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

鉴于被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，火力旺公司的行为未侵害涉案专利权，其亦无需承担相应的侵权责任。

综上所述，海鑫旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人深圳市海鑫旺电子有限公司负担。

本判决为终审判决。