新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终69号 上诉人（原审被告）：陈雷，男，1986年3月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。

被上诉人（原审原告）：新疆伊力特实业股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区可克达拉市。

法定代表人：陈智，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨婷，新疆巨臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张亚玲，新疆巨臣律师事务所律师。

上诉人陈雷因与被上诉人新疆伊力特实业股份有限公司（以下简称伊力特公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初187号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月25日以网络视频方式对双方当事人进行调查，充分听取双方当事人的意见，未开庭审理。

上诉人陈雷，被上诉人伊力特公司委托诉讼代理人杨婷、张亚玲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人陈雷上诉请求：依法撤销一审判决中对伊力特公司的150,000元赔偿。

事实与理由：1．陈雷于2019年8月22日在乌鲁木齐县永丰乡出租房内进行侵权产品灌装时被抓获，至今一直羁押在乌鲁木齐市第一看守所，对伊力特公司的侵害行为早已终止。

2．陈雷使用的涉案商标的包装材料是从网上购买，并非本人印刷和生产，陈雷仅生产制造了假冒伪劣产品。

3.2019年7月中旬承租房子制造侵权产品，8月22日被公安抓获后，所生产制造的产品和制假的材料全部被没收，经公安侦查、取证，证明陈雷所生产、制造的伪劣产品并没有流入市场，未进行销售，未对伊力特公司造成实际损害，对此生效的刑事判决也予以认定。

且陈雷的侵权行为是被公安机关查获的，伊力特公司为制止侵权行为而支出的合理开支也不存在，根据商标法的相关规定，一审判决认定的赔偿款和合理费用错误，应予以撤销。

4．陈雷已经认识到错误，真诚的向伊力特公司道歉，并愿意承担伊力特公司的实际损失，即一审判决确定伊力特公司承担的诉讼费1075元，一审案件受理费共计4300元由陈雷负担。

被上诉人伊力特公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。

1．陈雷制假规模大，侵权产品数量大、种类多。

陈雷专门在乌鲁木齐县永丰镇租用6间房屋进行制假售假，公安机关查扣了大量的侵权产品、包装材料。

陈雷触犯的是假冒注册商标罪，不以是否销售侵权产品为构成要件，因此公安机关对陈雷是否进行销售并未进行侦查，陈雷主张其没有销售也没有任何证据证明，其制造假酒的目的即为销售牟取暴利，因此陈雷的上诉理由不能成立。

2．陈雷的侵权行为情节严重，侵权性质恶劣。

陈雷无视国家法律和食品安全，不顾消费者生命权、健康权，在明知自己无生产资质，生产环境及要求不符合规定的情况下，以极低制作成本大量制作假冒白酒，损害伊力特公司的合法权益，主观故意明显，侵权情节严重。

3．“伊力”商标及“伊犁老窖”白酒具有极高知名度，应给予更为有利的司法保护。

4．伊力特公司为制止侵权行为聘请了专业律师，还因本案立案、开庭产生了交通费用，亦应由陈雷承担。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

伊力特公司向一审法院起诉请求：1．判令陈雷停止侵犯伊力特公司注册商标专用权的行为；

2．判令陈雷赔偿伊力特公司经济损失以及为制止侵权行为而支付的合理费用共计200,000元；

3．判令陈雷承担本案的诉讼费及其他相关费用。

一审法院认定事实：1979年10月31日，伊力大曲酒厂经核准注册取得了第125129号“伊力”图形及文字组合商标的商标专用权，核定使用商品范围为第33类。

2000年2月28日，经国家工商行政管理总局商标局的批准，该商标变更注册人为本案伊力特公司，经核准第125129号商标续展有效期至2023年2月28日。

该商标于2002年3月12日经国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2001年2月7日，伊力特公司经核准注册取得了第1518837号“伊力特”文字商标的商标专用权，核定使用商品范围为第33类。

2011年4月1日，经国家工商行政管理总局商标局核准该商标续展有效期至2021年2月6日。

2017年6月7日，伊力特公司经核准注册取得了第18660810号“伊力柔雅”文字商标的商标专用权，有效期至2027年6月6日，核定使用商品范围为第33类。

1993年10月伊力牌45°-47°伊力老窖荣获“优质白酒精品”。

1994年12月，“伊力牌伊力老窖特酿特曲酒”被新疆维吾尔自治区人民政府认定为“新疆名牌”产品。

1995年11月20日，“伊力老窖”在第二届中国农业博览会获得“优质产品荣誉证书”。

1999年4月，新疆维吾尔自治区工商行政管理局认定“伊力”商标为新疆著名商标。

2000年至2016年，“伊力老窖”“伊力牌”荣获了诸多奖项。

2018年9月16日，新疆维吾尔自治区酿酒工业协会出具证明，内容为：新疆伊力特实业股份有限公司生产出品的“伊力”牌系列白酒，在全疆市场占有率50%以上，被誉为“新疆第一酒”。

新疆伊力特实业股份有限公司生产、出品的“伊力老窖”系列白酒销售量位于全疆首位，“伊力特”等系列白酒销售量位于全疆前三位。

自2009年起至今，新疆伊力特实业股份有限公司生产、销售的“伊力柔雅”系列白酒销售量位于全疆前五位。

2019年8月22日，乌鲁木齐县公安局在侦查陈雷等人生产、销售伪劣产品案件中发现下列物品，“伊力老窖（46%250ml）”白酒1300瓶、“伊力老窖（52%500ml）”白酒360瓶、“伊力老窖”（46%250ml）白酒包装盒1150个、“伊力老窖”（52%500ml）包装盒630个、“伊力老窖”（250mlX10瓶）包装箱100个、“伊力老窖”（500mlX6瓶）包装箱114个、“伊力柔雅（国花瓷）”白酒包装盒30个、“伊力柔雅（红花瓷）”白酒包装盒60个、“伊力柔雅（红花瓷）”白酒包装箱25个、“伊力特（1988）”白酒包装箱12个。

乌鲁木齐县公安局对上述物品全部予以扣押，并出具了乌县公（刑）扣字（2019）50号扣押决定书。

陈雷签字确认其为持有人。

经伊力特公司鉴定，上述查获的1660瓶“伊力老窖”白酒，并非伊力特公司生产销售，系假冒伊力特公司“伊力牌”注册商标的侵权商品。

一审庭审时，伊力特公司出示从乌鲁木齐县公安局调取的“伊力老窖”（46%vol250ml）白酒及“伊力老窖”（52%vol500ml）白酒各一瓶。

并向一审法院提交了由伊力特公司生产的“伊力老窖”（46%vol250ml）白酒、“伊力老窖”（52%vol500ml）白酒各一瓶。

经伊力特公司当庭拆封并进行现场比对，涉案侵权产品“伊力老窖”（46%vol250ml）白酒、“伊力老窖”（52%vol500ml）白酒与伊力特公司提供的“伊力老窖”（46%vol250ml）白酒、“伊力老窖”（52%vol500ml）白酒酒盒及酒瓶外部特征基本一致，涉案侵权产品外盒正面、背部、顶部及酒瓶瓶贴上均印有与伊力特公司第125129号商标近似的“”图形和文字组合商标；

同时外盒正面及酒瓶瓶贴下方均标有“制造者名称：新疆伊力特实业股份有限公司”字样；

瓶盖处印有“新疆伊力特实业股份有限公司”字样。

伊力特公司主张涉案侵权产品“伊力老窖”（46%vol250ml）白酒、“伊力老窖”（52%vol500ml）白酒为仿冒产品的依据是：1．两款正品“伊力老窖”白酒包装盒顶盖上生产日期及号码系用激光灼烧进行喷码，而被诉侵权产品包装盒顶盖上方生产日期及号码不是激光喷码；

2．两款正品“伊力老窖”包装盒颜色、纹路均匀，材质较硬，被诉侵权产品包装盒颜色、纹路不均匀，材质较软；

3．两款正品“伊力老窖”包装上使用的“”图形和文字组合商标颜色明亮，被诉侵权产品包装上使用的商标颜色较暗；

4．两款正品“伊力老窖”包装盒顶盖上两侧虚线底部距离较短，被诉侵权产品包装顶盖上两侧虚线底部距离较长；

5．两款正品“伊力老窖”与被诉侵权产品编码不同。

伊力特公司在本案中主张其为制止陈雷侵权行为而产生律师费19,100元，交通费100元，共计19,200元。

另陈雷在庭审中自认，涉案侵权产品的包装，即酒瓶系从网上购得或回收取得，成本为几角，且其制作的成品酒的成本为几元，而售价为110元至120元一件。

一审法院认为，伊力特公司系第125129号“”图形和文字组合商标、第1518837号“伊力特”文字商标、第18660810号“伊力柔雅”文字商标的商标权人，其合法权益受法律保护。

本案争议焦点为：一、陈雷是否存在侵害伊力特公司商标权的行为；

二、若侵权事实成立，伊力特公司主张的侵权赔偿数额是否成立。

关于争议焦点一。

1．陈雷是否侵犯伊力特公司第125129号“”图形和文字组合商标专用权。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的…”同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条进一步明确，商标法规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

本案中，通过比对，涉案侵权产品外盒正面、背部、顶部及酒瓶瓶贴上均印有与伊力特公司第125129号商标相同的“”图形和文字组合商标，同时外盒正面及酒瓶瓶贴下方均标有“制造者名称：新疆伊力特实业股份有限公司”字样；

瓶盖处印有“新疆伊力特实业股份有限公司”字样。

但被控侵权产品在外包装颜色、材质、纹路以及盒顶激光喷码等方面与伊力特公司生产的商品存在明显差异，并非该公司生产。

陈雷未经伊力特公司许可，生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了伊力特公司第125129号“”图形和文字组合商标专用权所享有的合法权益。

2．陈雷是否侵犯伊力特公司第1518837号“伊力特”文字商标和第18660810号“伊力柔雅”文字商标专用权。

本案审理过程中，伊力特公司并未提供涉案被控侵权产品，且未提供实物和其他比对对象，法庭无法进行比对和判断，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

伊力特公司对陈雷的侵权行为负有举证责任。

具体到本案，伊力特公司应当提供涉案侵权产品的照片或实物等能够充分反映产品所标注的商标特征的证据供法庭比对和判断，现其未提供，造成法庭无法判断其主张的侵权行为成立与否，不利后果由伊力特公司自行承担。

故对伊力特公司要求陈雷停止侵犯伊力特公司第1518837号“伊力特”文字商标和第18660810号“伊力柔雅”文字商标专用权的诉讼请求一审法院不予支持。

另，虽该案已刑事立案，但根据伊力特公司提供的证据能够判定陈雷侵犯了伊力特公司125129号“”图形和文字组合商标专用权的情况下，本案民事责任承担并不受刑事案件审理结果的影响，故一审法院对陈雷关于因刑事案件中止审理的意见不予支持。

综上，伊力特公司要求陈雷停止侵犯伊力特公司第125129号“”图形和文字组合商标专用权的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，伊力特公司未提交充分证据证明其所受损失，亦未证明陈雷具有对外销售的行为，一审法院综合考虑下列因素：1．陈雷明知未经商标注册权利人的同意，仍故意擅自加工生产销售被控侵权产品，被查扣的被控侵权产品的数量较大，准备仿冒数量巨大，陈雷主观过错严重，侵权行为的性质恶劣；

2．伊力特公司涉案商标具有较高知名度，“伊力”系列白酒在新疆市场占据较高的市场份额，陈雷擅自生产销售侵犯伊力特公司涉案注册商标的产品，严重影响伊力特公司的经营秩序；

3．伊力特公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，一审法院依法酌定陈雷赔偿伊力特公司损失150,000元。

判决：一、陈雷于判决生效之日起立即停止侵犯伊力特公司第125129号“”注册商标专用权的行为；

二、陈雷赔偿伊力特公司经济损失150,000元（含伊力特公司为制止侵权行为而产生的合理费用）；

三、驳回伊力特公司要求陈雷停止侵犯伊力特公司第1518837号“伊力特”文字商标和第18660810号“伊力柔雅”文字商标专用权的诉讼请求；

四、驳回伊力特公司其他诉讼请求。

本院二审期间，伊力特公司针对陈雷的上诉请求，提交如下证据： 乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121刑初33号案件庭审笔录；

2019年8月22日、8月23日、9月8日、9月27日乌鲁木齐县公安局对陈雷的讯问笔录四份；

2019年8月22日乌鲁木齐县公安局对陈雷的妻子李利利的讯问笔录一份；

2019年8月28日乌鲁木齐县公安局对陈雷承租房屋的房东肖智虎的讯问笔录一份，拟证明陈雷于2019年7月5日租赁案外人肖智虎位于乌鲁木齐县永丰镇的6件房屋进行制假，制假规模极大，笔录内容及陈雷提交的上诉状中可以看出，陈雷针对其是否销售未提交任何证据予以证明，仅是口头陈述，公安机关对陈雷是否销售的行为也没有进行侦查，且陈雷对其包装材料来源的陈述前后矛盾，因此，仅凭陈雷的口头陈述，不能认定其没有销售。

经质证，陈雷对上述证据的真实性认可，合法性认可、关联性不认可，认为其没有销售涉案侵权产品，笔录无法证明其存在销售侵权产品的事实，公安机关查扣的侵权产品数量多，也可以说明其还没有对外销售。

本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

本院查明，乌鲁木齐县人民法院于2020年12月9日作出（2020）新0121刑初33号刑事判决，该判决认定“2019年7月5日，被告人陈雷租用乌鲁木齐县永丰镇永新村4队56号肖智虎住宅后，将其购买的大量知名白酒空瓶、低价白酒、散装白酒以及知名白酒外包装盒、外包装箱、商标标识（伊力特）、灌装工具运送至出租屋内，雇用和指使李浩、李利利使用劣质散酒或者其他低档次酒品灌装成知名白酒……本案中被告人陈雷灌装的假冒白酒尚未进行销售”并判决：一、被告人陈雷犯假冒注册商标罪，判决有期徒刑两年、并处罚金七万元；

二、查扣作案工具灌装机、封口机等、假冒注册商标白酒、外包装等依法予以没收，由扣押机关乌鲁木齐县公安局予以销毁。

乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121刑初33号一案2020年6月23日庭审笔录中记载：“公诉人：根据你在公安机关的供述，所有的原材料是老板提供的，你们只是加工，老板会派人来提货，是否属实。

被告陈雷：属实……审判长：你灌装白酒的包装盒、酒瓶、酒标来自哪里。

被告陈雷：我上家给我提供的。

审判长：你每次怎么去拿酒瓶、酒标、酒盒。

被告陈雷：对方用车拉过来，我在用车拉回来。

审判长：每次酒瓶、酒标、酒盒的数量由谁来决定，在现场查获的白酒、酒标盒子是根据你的需求来提供还是上家决定的。

被告陈雷：我有需要我给上家打电话，由上家给我提供……审判长：酒的价格你如何标的，你是卖给你的上家老板还是自己卖给烟酒店。

你准备自己独立完成销售吗？

被告陈雷：我准备卖给老板进行销售，我的上家就是烟酒店超市、商行老板” 乌鲁木齐县公安局刑事侦查大队于2019年8月22日对陈雷的讯问笔录中记载：“侦查人员问：你把你制造假酒的情况给我们详细地说一下？

陈雷答：2019年7月初，我在乌鲁木齐县永新村四队找了现在的这个出租房，谈好租金，我就开始制作假酒了。

先是分批进货，进的货主要是假的白酒瓶子还有商标和包装袋。

东西都进好以后，我雇用了一个小伙子叫李浩的，帮我灌装，从7月初到现在一共灌装了这多么酒，然后就被你们突然抓获了……侦查人员问：你是怎么将这些物品运到永丰镇永新村4队的？

陈雷答：我们有老板，老板很神秘，我们这些人就是下线，原材料都是老板提供，然后我们只需要支付少量的包装钱就行了。

这些用于勾兑的酒都是老板提供的，我们加工好老板会派人来提货。

侦查人员问：那你们将上述假酒，给老板是怎么销售的？

陈雷答：老板来的话，伊犁老窖500ml的是100元一箱；

成品的伊犁老窖250ml是120元一箱……。

侦查人员问：你把你老板的电话给我们提供一下？

陈雷答：我在逃跑的过程中，手机屏幕碎了，看不到屏幕了……”8月23日讯问笔录中记载：“侦查人员问：那是什么时候开始制作假酒的？

陈雷答：也就是7月中旬就开始了。

” 本院二审调查时，陈雷陈述其一天制造侵权产品250ml伊犁老窖大概有十几、二十件，开始制造侵权产品的时间是在2021年8月初。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，陈雷生产制造侵权产品已经构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定的侵犯注册商标专用权的行为，对此陈雷亦未提出异议，本院予以确认。

根据陈雷上诉事由，本案的争议焦点为：一审判决认定陈雷承担向伊力特公司赔偿经济损失的责任及赔偿数额是否适当。

陈雷上诉主张其生产制造的侵权产品尚未销售就被查获，未产生收益，亦未给权利人造成损失，一审判决其赔偿伊力特公司损失错误。

对此本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第二款规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

”权利人有证据证明侵权人在经营过程中销售了侵权商品，或者有关部门已经查获侵权人生产制造的侵权商品，侵权人主张自己只销售了上述侵权商品或者尚未销售侵权商品的，人民法院可以根据案件审理情况及日常生活经验，要求侵权人提供购进侵权产品或购进原材料、包装的渠道、进货单据等证据证明该主张成立。

侵权人未提供证据或者提供证据尚不足以证明该主张成立的，人民法院可以根据权利人诉讼请求和案件具体情况确定赔偿数额。

此外，由于刑事案件的证据标准高于民事案件的证据标准，刑事判决未认定存在销售假冒注册商标商品的事实，并不必然意味着在民事案件中亦不能认定，仍然应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，结合在案证据进行综合判断。

具体在本案中，伊力特公司作为权利人已经尽力举证其所遭受的实际损失，提交了（2020）新0121刑初33号一案庭审笔录等证据，但制造侵权产品的包装盒、酒瓶数量、往来款项凭证等相关证据均掌握在陈雷手中，陈雷称其无法提供进货、购买白酒的“老板”，无法提供购买包装盒、酒瓶的记录等与本案有关的进货、发货证据材料，其理应承担相应不利的法律后果。

结合陈雷租用6间房屋，制假规模较大，涉及品牌多，制假销假模式高度隐蔽，侵权链条配合密切等情况，本院认为综合全案证据，根据日常生活经验，可以推定陈雷存在销售侵犯伊力特公司注册商标专用权的商品的行为。

根据在案证据不能证明伊力特公司所受到的实际损失数额，也不能证明陈雷销售侵犯伊力特公司注册商标专用权的商品具体数量的情况下，一审法院综合考虑伊力特公司涉案商标的知名度、陈雷侵权行为的性质和情节等因素，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，确定赔偿数额符合法律规定。

对于伊力特公司主张的合理费用，伊力特公司在一审中提交了聘用律师合同、交通费票据，在一、二审诉讼中伊力特公司亦确有律师代理其参与本案诉讼，律师费用属于必然发生的费用，而交通费系伊力特公司参加本案诉讼产生，故一审判决陈雷赔偿伊力特公司包括为制止侵权行为支出的合理费用在内的经济损失150,000并无不当。

综上所述，陈雷的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实虽有误，但判决结果正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费4300元（新疆伊力特实业股份有限公司已预交），由新疆伊力特实业股份有限公司负担1075元，陈雷负担3225元；

二审案件受理费3300元（陈雷已预交），由陈雷负担。

本判决为终审判决。