云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1170号上诉人（原审原告）：浪莎针织有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道四海大道**。

法定代表人：翁荣金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：昆明市五华区承锦便利店，经营场所昆明市五华区吉普办事处西北部客运站旁**商铺。

经营者：韩永江。

上诉人浪莎针织有限公司（以下简称浪莎公司）因与被上诉人昆明市五华区承锦便利店（以下简称承锦便利店）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2203号民事判决，向本院提起诉讼。

本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭进行了审理，浪莎公司的委托诉讼代理人何丽、承锦便利店的经营者韩永江到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人浪莎公司上诉请求：1.依法撤销（2019）云01民初2203号判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求；

2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律不当，上诉人已经证明了被控侵权产品为假冒注册商标专用权的商品。

具体原因如下：上诉人已经提供基本证据证明被上诉人所售商品为假冒产品，一审法院认定上诉人的证据不足以证明涉案产品为假冒，属认定事实严重错误。

一、上诉人一审已经提供证据证明被上诉人所售商品不是上诉人生产的，系假冒上诉人注册商标的产品。

上诉人为证明被控侵权产品为假冒商品提交了如下证据：①由浪莎公司出具的鉴别证明材料和关于鉴别证明材料的说明，该两份证据已经充分证明了从被上诉人处购买的浪莎牌连裤袜为假冒产品，被上诉人实施了侵权行为；

②上诉人当庭对封存的涉案侵权产品与正品的防伪标识进行了比对并阐述了比对方法，着重强调防伪标识的防伪技术和防伪原理是一致的，庭上演示了被控侵权产品与正品防伪标识存在较大差别，已经充分说明封存的物证上防伪标识与正品的防伪标识存在较大差异，系假冒产品。

二、虽然上诉人提交的正品型号和防伪标形状与涉案产品不同，该情形是由客观情况导致的，上诉人已经予以说明，一审法院分配举证责任不均，导致上诉人举证责任过重，显失司法公正。

由于被上诉人所销售的涉案产品型号属于上诉人早期生产的型号，因生产经营需要，产品型号迭代更新，上诉人目前已无对应型号的产品库存，故上诉人无法提供与涉案产品型号完全相同的正品。

虽然防伪标识形状略有不同，但是相应的防伪技术相同，辨别方式相同。

在当庭进行比对时，这个客观情况已经向法庭演示。

一审法官仅仅因为被上诉人否认就以没有书面证据为由，否认自己亲眼所见事实，有违证据审查原则。

上诉人提供书面鉴别证明等证据，并以实物予以比对，已经履行了基本的证明义务。

权利人为了能够长久发展，不能把所有技术公之于众，更为了防止侵权人全面仿冒，避免损失的扩大。

上诉人已经举证证明了基本事实，一审法院对上诉人的举证责任过于苛求，损害了上诉人的诉讼权益。

三、被上诉人对上诉人的鉴别证明及比对内容有异议，理应提供相反证据予以证明，否则该鉴别证明应当得到认可。

国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。

被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。

”该局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》（商标综字第46号）规定：“商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。

被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。

”以上批复内容均确认了商标注册人及其授权人所出具的鉴别证明，在没有相反证据推翻的情况下，应当作为证据予以采信。

本案被上诉人仅仅是口头上对鉴别证明及比对意见不认可，但未提供其商品系真品的证据，一审法院应当采纳上诉人的鉴定证明。

一审法院在上诉人已经提供证据证明涉案产品系假冒的情况下，仍认定涉案产品不是假冒的。

综上，上诉人已经举证证明了被上诉人销售了侵权产品，侵犯了上诉人的商标专用权，应当承担侵权责任。

被上诉人承锦便利店答辩称：上诉人提交的证据不足以证明被上诉人销售的商品是假冒商品，被上诉人作为普通经营者，销售的被诉侵权商品是从正规的上游经销商处购进，是不是假冒商品自己无法确定。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

浪莎公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令承锦便利店立即停止销售侵犯浪莎注册商标专用权的商品；

2.判令承锦便利店支付浪莎公司商品侵权赔偿18000元及浪莎公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计23000元。

一审法院认定如下事实：2001年12月31日，浪莎公司经国家工商行政管理局商标局核准注册商标，商标注册证号为第3059143号，核定使用在第25类的服装、婴儿全套衣、足球鞋、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、游泳衣、皮带（服饰用）商品上。

2013年4月15日，该商标经商标局核准续展注册，续展注册有效期自2013年4月14日至2023年4月13日，2002年3月12日，该商标经国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

2019年4月1日，云南省昆明市明信公证处的公证员与浪莎公司代理人曹彬来到位于昆明市五华区（小屯路与科普路之间一段）一门头有“吉瑞特购物中心普吉店”等字样的商铺，商铺内悬挂证照显示主体名称为昆明市五华区承锦便利店，在该店内购买了名称显示为“浪莎”丝袜两包及其他商品，并使用微信支付购物款人民币36元。

购买过程结束，公证人员和代理人离开该商铺，随即代理人将购买的前述物品编号后交公证人员保管。

以上保全过程由公证人员使用手机对现场进行拍照，并使用手机内安装的地图客户端进行现场定位并截屏保存。

回到公证处后，公证人员将购买的相关物品拍照后封装，封装后的物品交代理人自行保管，公证人员根据现场情况制作《工作记录》。

2019年4月26日，云南省昆明市明信公证处就上述公证过程于作出（2019）云昆明信证经字第11623号《公证书》。

2019年4月16日，浪莎公司对公证购买的丝袜作出《鉴别证明材料》，结论为：“吉瑞特购物中心普吉店”销售的标注“浪莎”第3059143号商标的商品，商品名称为“浪莎包芯丝绢感觉加裆连裤袜”，货号为8730，商品条形码为：6942865829478。

该产品外包装印刷模糊，未见产品正品痕迹，产品质量与正品存在较大差异，防伪标识与原告所确定的防伪标识不同，经鉴定不属于浪莎公司及其授权单位生产、销售的产品，确认为假冒“浪莎”注册商标的产品。

一审庭审中确认公证保全实物封存完好，浪莎公司在未拆封的情况下进行了比对。

包装内有一包名称显示为“浪莎”的丝袜。

被控侵权商品的名称为“浪莎包芯丝绢感觉加裆连裤袜”，货号为8730，商品条形码为6942865829478，外包装上印有商标、浪莎针织有限公司字样以及含“浪莎”文字的图形加文字的防伪标识。

另查明，浪莎公司为本案支付公证费600元，取证消费48元。

一审法院认为，浪莎公司作为第3059143号注册商标权利人，对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。

根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为。

被控侵权产品包装上突出使用的标识，与浪莎公司的第3059143号注册商标相比较，以相关公众的一般注意力观察，二者在视觉上基本无差别，构成相同。

浪莎公司主张承锦便利店销售被控侵权商品的行为构成侵害其商标权，还应当对被控侵权商品为假冒浪莎公司注册商标的商品负有举证证明责任。

浪莎公司为证明承锦便利店销售的带有标识的连裤袜并非浪莎公司及其授权单位生产、销售的正品这一事实，提交了证据保全的公证书、保全取得的被控侵权产品实物、货号为98313的正品予以证实，还出具两份情况说明，并当庭陈述了有关该公司防伪标识识别方法等证据，在高倍放大镜的辅助下将提交的产品正品与公证保全的被控侵权产品实物进行了防伪标识的比对演示，发现被控侵权产品的防伪标识与其防伪标识不符，浪莎公司据此认定被控侵权产品系假冒商品。

一审法院认为，浪莎公司提交的正品货号为98313，而被控侵权产品的货号为8730，以肉眼观察，二者的防伪标识在图纹、条纹上存在一定差异，属于不同的图形加文字的标识。

浪莎公司自认使用过被控侵权产品外包装上的防伪标识图形，也生产过货号为8730的“浪莎”牌连裤袜，因此，依据其提供的防伪标识检测方式确认被控侵权产品是否系假冒商品，应当在肉眼观察和在数倍放大镜下对被控侵权产品和浪莎公司提供的正品进行比较。

用肉眼观察，因浪莎公司自认其曾使用过被控侵权产权上印制的防伪标识图形加文字，但又不能举证证实使用类似图形的证据，故被控侵权产品防伪标识用肉眼观察不能确认系假冒商品。

用数倍放大镜观察，浪莎公司除了当庭演示陈述之外，没有以书面形式固定在数倍放大镜下显现被控侵权产品防伪标识观察情况，且承锦便利店否认浪莎公司演示陈述的观点，故依据浪莎公司提交的证据不能判断出被控侵权产品的防伪标识与浪莎公司自主研发防伪标识不符，浪莎公司以防伪标识可以识别被控侵权产品系假冒商品的观点不予采信。

另外，浪莎公司所提供正品货号与被控侵权产品的货号不同，且浪莎公司自认生产过被控侵权产品同货号产品，又无法提供与被控侵权产品货号一致的正品进行比对，因此从产品货号上也不能判断被控侵权产品系假冒商品。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案虽然被控侵权产品经当庭比对，与浪莎公司第3059143号注册商标构成相同，但浪莎公司所举证据不能确认被控侵权产品系假冒其注册商标的商品，故对其相应的诉请不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回浪莎公司的全部诉讼请求，案件受理费人民币375元，由浪莎公司负担。

二审中，上诉人浪莎公司提交两份由自己生产的带防伪标识的正品袜子，欲进一步证实被诉侵权商品的防伪标识与上诉人的防伪标识不同，系假冒商标的商品。

承锦便利店质证认为，该袜子的型号与案涉被诉侵权的袜子型号不同，防伪标识也不同，不具有关联性，不能证明上诉人的主张。

一审认定事实是对涉案商标的现状、公证购买涉案侵权商品的过程等案件事实的客观描述，被上诉人不持异议；

上诉人在上诉状中虽然提出了一审判决认定事实错误的主张，但针对的其实是一审判决的说理内容，因此，对于一审判决认定的事实，双方当事人并未提出异议。

经审查，该事实有充分证据予以证实，二审予以确认。

至于上诉人对一审判决说理部分的异议，由于关涉本案争议的焦点问题，将放在本院说理部分论述。

二审中本院补充查明以下事实：承锦便利店成立于2017年6月8日，经营范围包括各种副食、日用品等。

本次维权，浪莎公司在昆明公证取证的四家小商店，分别是西山区张德红副食店、五华区家新副食店、五华区承锦便利店、五华区福临副食店，一审判决驳回诉讼请求后，浪莎公司均提起上诉，二审字号分别是（2020）云民终1168号、（2020）云民终1169号、（2020）云民终1170号、（2020）云民终1171号。

二审归纳本案的争议焦点以及需要着重审查的问题是：1.涉案被诉侵权商品是不是假冒第3059146号注册商标的商品的事实应当由谁鉴别，应当如何鉴别，依据是什么；

2.涉案被诉侵权商品是否构成对第3059146号注册商标侵权，如是，被上诉人应当如何承担民事责任。

本院认为，关于涉案被诉侵权商品是不是假冒第3059146号注册商标的商品的事实应当由谁鉴别，目前法律和司法解释并无规定。

从常理而言，如果有第三方专业鉴别（鉴定）机构对此进行鉴别（鉴定），是最为合理的做法；

但是，这样的第三方专业鉴别机构在全国并不存在。

而人民法院每年有大量的商标侵权民事案件和刑事犯罪案件需要在法定审限内作出裁判，作出裁判的前提必须对涉案被控侵权商品是不是假冒特定注册商标的商品作出鉴别。

在此情况下，可供人民法院选择的鉴别主体就是商标权利人或其委托、指定的单位或个人，因为只有他们才具备对该案件事实进行鉴别的能力，除此别无选择。

本案的鉴别工作由上诉人浪莎公司完成并出具相应鉴别证明材料，从鉴别主体而言，符合司法审判的客观实际情况。

在鉴别主体确定之后，就涉及如何鉴别的问题，对此，目前法律和司法解释同样没有规定。

本院认为，这其实是对鉴别意见的审查判定问题，按照举证质证的要求，主张该事实存在的一方当事人应当提供相应证据；

另一方当事人如果不认可该鉴别意见，应当提出足够的反驳证据或充分的反驳理由。

法院在审查诉辩双方的证据和反驳理由之后，按照民事诉讼证据规则决定对证据的采信和对案件事实的认定。

在本案中，由浪莎公司技术部门对公证购买的丝袜进行鉴别后出具的《鉴别证明材料》，结论为：该产品外包装印刷模糊，未见产品正品痕迹，产品质量与正品存在较大差异，防伪标识与浪莎公司所确定的防伪标识不同，经鉴定不属于浪莎公司及其授权单位生产、销售的产品，确认为假冒“浪莎”注册商标的产品。

应一审合议庭的要求，庭审结束后浪莎公司还提交了《关于辨别证明材料的情况说明》，载明：鉴别工作由浪莎公司技术中心工作人员进行，鉴别的主要内容包括：1.被控侵权产品外包装与正品的区别；

2.被控侵权产品的针织方式、耐水（变色、沾色）、耐干摩擦等指标与正品的区别；

3.被控侵权产品上的防伪标识与正品的区别。

并说明，鉴别产品的真伪，首先从防伪标识上进行辨别，如果防伪标识与浪莎公司防伪标识不符，则为假冒产品；

如果防伪标识符合，又确为假冒浪莎公司的产品，其他的鉴别方法因涉及商业秘密，浪莎公司暂时保留说明的权利。

本院认为，浪莎公司对涉案被控侵权产品的鉴别，从鉴别的人员、方法、程序上看，具有客观性、合理性，其结论具有足够的可信度，基于此情形，浪莎公司对该产品的真伪问题的举证责任已经完成。

被上诉人对该鉴别意见有异议，应提交相应的证据或者充分的理由进行反驳，否则浪莎公司的该鉴别结论应当予以采信。

而本案中，被上诉人虽然表示不同意浪莎公司的鉴别意见，但并未提交相应的证据或者充分的理由进行反驳。

在此诉辩证据对抗状态下，一审判决虽然论述了对浪莎公司的鉴别意见不予采信的理由，但所述理由主要是袜子货号不同而不采信，该分析认证意见欠妥，二审予以纠正。

关于涉案被诉侵权商品是否构成对第3059146号注册商标侵权，如是，被上诉人应当如何承担民事责任的问题。

本院认为，被控侵权产品包装上使用的标识，系作为该产品的商标使用，与浪莎公司的第3059143号注册商标相比较，以相关公众的一般注意力观察，二者在视觉上完全相同。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的、销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

该法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案被上诉人作为一家小型便利店，成立时间为2017年6月8日，其经营规模、时间和经营的商品种类决定了其销售侵权商品获利数额不可能太多，因此对于赔偿数额，本院根据案件情况酌情确定3000元，浪莎公司主张赔偿18000元大大超出本案实际情况，本院不能全额支持。

关于上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支应当如何支持的问题，上诉人主张，为制止本次侵权行为，支出了公证费600元、律师费3000元，加上差旅费和购买袜子的费用，总共主张维权开支5000元。

本院认为，浪莎公司发现他人销售侵害其注册商标专用权的商品而进行维权，是行使其法定权利，其为制止侵权行为所支付的合理开支应当得到支持，但在本案以及上诉人本次同时起诉的另外三个关联案件中，应当如何认定上诉人为制止侵权行为的合理开支，是一个必须予以客观公正界定的问题。

在庭审中，四家被起诉的小副食店都称，浪莎公司未书面或口头告知其所销售的涉案袜子侵害了注册商标专用权，便采取公证购买取证、然后向法院起诉的处理方式，这样的做法不合理；

如果浪莎公司采用书面或口头方式告知涉案袜子侵害了注册商标专用权，被上诉人可以将商品下架。

而浪莎公司则对此辩称，如果告知了任何一家零售商，其他零售商都会知道消息，这样不利于浪莎公司维权。

本院认为，如果浪莎公司采用书面或口头方式告知涉案袜子侵害了其注册商标专用权，被上诉人就有可能将商品下架，后面的侵权行为便可能不会继续、侵权诉讼也可能不会发生，相应地，浪莎公司制止侵权行为便不会产生目前主张的诸多费用。

结合浪莎公司制止侵权的具体实际，本院酌情确定浪莎公司本次对四家小副食店起诉的合理开支为每个案件2000元。

在此有必要释明：就涉案被诉侵权商品是不是假冒第3059146号注册商标的商品这一重要事实的鉴别问题，对于被上诉人而言，其作为一个普通的小商店经营者，要靠自身能力对涉案商品真伪鉴别并得出准确无误的结论确实是一个难度很大的问题，但在商标法律制度中，为此专门设定了合法来源抗辩规则，经营者依法使用该规则便可有效保护自身免受不合理的追诉。

但被上诉人并没有证据证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源，因此应承担相应的侵权赔偿责任。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一项，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第三项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2203号民事判决，即：驳回浪莎针织有限公司的全部诉讼请求；

二、昆明市五华区承锦便利店立即停止对浪莎针织有限公司第3059143号注册商标专用权的侵犯；

三、昆明市五华区承锦便利店于本判决生效后十日内赔偿浪莎针织有限公司侵权损失和维权所支付的合理开支共计5000元；

四、驳回浪莎针织有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费375元，由浪莎针织有限公司负担175元，昆明市五华区承锦便利店负担200元；

二审案件受理费375元，由浪莎针织有限公司负担175元，昆明市五华区承锦便利店负担200元。

本判决为终审判决。