中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再134号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：西安市临潼区西泉街办文海纸品厂。

住所地：陕西省西安市临潼区西泉街办东赵村。

经营者：周秋爱，女，1974年10月22日出生，汉族，住陕西省西安市临潼区西泉镇东赵村小候组。

委托诉讼代理人：胡敏，陕西泽诚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西咸新区沣西新城文海印刷厂。

住址：陕西省西咸新区沣西新城世纪大道西段段家堡。

经营者：马京海，男，1957年3月26日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。

委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马锦娜，陕西永嘉信律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董晓苗，女，1983年6月15日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

再审申请人西安市临潼区西泉街办文海纸品厂（以下简称文海纸品厂）因与被申请人西咸新区沣西新城文海印刷厂（以下简称文海印刷厂）、董晓苗侵害注册商标专用权纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民终742号民事判决，向本院申请再审。

本院于2019年12月31日作出（2019）最高法民申6726号民事裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭，于2020年8月21日公开开庭进行了审理，再审申请人文海纸品厂委托诉讼代理人胡敏、被申请人文海印刷厂委托诉讼代理人李晓丹、马锦娜到庭参加诉讼，董晓苗经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

文海纸品厂申请再审称，文海纸品厂依法享有注册号为第6476182号的涉案注册商标专用权（具体见附图一），文海印刷厂生产和销售的被诉侵权产品上使用的商标（具体见附图二）与文海纸品厂享有注册商标专用权的商标构成近似商标，一、二审法院相关认定错误，且不应以涉案商标显著性较弱为由不予保护。

综上，文海纸品厂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审，请求：1.撤销本案一、二审判决；

2.判令二被申请人停止侵权行为，赔偿经济损失10万元，并支付本案诉讼费用。

文海印刷厂辩称，文海印刷厂对被诉侵权产品上使用的商标享有在先使用权，并已有一定的影响力，且该标识与文海纸品厂享有注册商标专用权的商标不构成近似商标，不会引起相关公众的混淆误认。

综上，请求驳回文海纸品厂的再审请求。

董晓苗未提交书面答辩意见。

文海纸品厂向一审法院起诉称，被申请人未经其许可，擅自将与其注册商标相近似的标识使用在同类商品上进行生产和销售，且产品在外观、装潢上极其相似，足以使相关公众对产品来源产生混淆和误认，侵犯了文海纸品厂享有的涉案注册商标专用权。

请求法院判令二被申请人立即停止侵权行为，向申请人赔偿经济损失及合理支出20万元，并承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明： “汶海+WH”商标注册人崇州市济协乡正兴印刷厂于2010年3月28日核准注册成功，注册号为第6476182号，核定使用商品(第16类):印刷品;复写本(文具);印刷图表;笔记本;分类账本;练习本;稿纸;表格(印制好的)(截止)。

有效期至2020年3月27日。

2016年7月1日，崇州市济协乡正兴印刷厂与西安市临潼区西泉街办文豪印刷厂及文海纸品厂签订《商标使用授权书》一份，授权文海纸品厂使用第6476182号注册商标，授权形式为独占许可使用，授权许可期限自2016年7月1日至2020年3月27日。

同时，文海纸品厂有权对侵犯本商标专用权的违法行为自行提起诉讼。

2018年9月18日，周秋爱申请西安市新城区公证处进行证据保全。

2018年9月18日11时7分公证人员与文海纸品厂的经营者周秋爱共同来到位于西安市新城区丹尼尔文体城，在门头显示为“恒源办公礼品（地址:丹尼尔文体城1054）”的店内，周秋爱购买商标中文文字为文海的学生作业本10本，并付费人民币12元，该店工作人员出具收款收据一张。

购买过程由公证员拍照10张。

周秋爱现场将所购物品及收款收据交由公证员保管。

随后，西安市新城区公证处于2018年9月26日，就上述证据保全过程出具了（2018）西新证民字第1620号公证书，该公证书所附照片显示，产品类型为“写话作业本”、“笔记本”、“作业本”、“数学作业本”、“英语作业本”等，其中“笔记本”、“写话作业本”的左上角有被诉标识。

2018年9月18日，周秋爱申请西安市新城区公证处进行证据保全。

2018年9月18日10时42分公证人员与文海纸品厂的法定代表人周秋爱共同来到位于西安市樱花路，在门头显示为“得力文具”的店内，周秋爱购买学生作业本14本(作业本背面显示制造商为西安市临潼区西泉街办文海制品厂)，并付费人民币21元，该店工作人员出具收款收据一张。

购买过程由公证员拍照8张。

周秋爱现场将所购物品及收款收据交由公证员保管。

随后，西安市新城区公证处于2018年9月26日，就上述证据保全过程出具了(2018)西新证民字第1619号公证书。

2018年4月25日，文海纸品厂作为供方与需方咸阳市秦都区欣丽华文体店签订销售合同，对第6476182号注册商标系列学生作业本在陕西地区的销售达成协议，需方合同自签订之日起在全年必须销售额完成叁拾叁万元;需方在市场销售价格不能低于工厂规定价格;付款方式以实际发货量为准，货到付款等。

文海纸品厂提供（2018）西新证民字第1619号公证书和上述销售合同是为了证明其在陕西地区的销售额达325200元，但其在庭审中明确具体赔偿额由法院酌定。

同时，文海纸品厂提交公证费的票据原件及律师费发票原件显示:六个案子做了两份公证，公证费合计4000元;六个案子的律师费总共是18000元，二被申请人予以认可。

1989年1月5日，李琳作为经营者向咸阳市秦都区工商行政管理局等有关部门申请个体工商户开业登记，字号名称为秦都区文海印刷厂，拟经营印刷服务，后被核准。

2003年8月7日，咸阳市秦都区文海印刷厂经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准，取得第3173384“万海+WANHAI”注册商标，核定使用商品为第16类:小册子、笔记本或绘图本、笔记本、写字纸、稿纸、便笺(办公室用)、印刷品、图表、表格(印刷好的)(商品截止)，注册有效期限自2003年8月7日至2013年8月6日止;2013年10月18日该商标经核准有效期续展至2023年8月6日。

2004年8月4日，西安市质量监督检验所向西安市秋菊文化商行出具的产品检验报告显示，生产单位为“咸阳市秦都区文海印刷厂”，商标为“文海”。

2005年，中国电信咸阳大黄页刊登了文海印刷厂发布的广告，其在广告中宣传了“咸阳文海印刷厂”以及“文海+WENHAI”标识。

2009年9月18日，《西安晚报》对文海印刷厂的“文海”系列作业本进行报道。

2013年至2016年期间，文海印刷厂与甘肃省、河北省、山西省、青海省数家单位签订过文海、万海系列作业本的销售合同。

2015年5月27日，国家版权局就马京海创作的美术作品《文海商标设计图》（文海+WENHAI）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00181691的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。

2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《WENHAI商标设计图》（WENHAI）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198014的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。

2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《万海商标设计图》(万海+WANHAI)予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198011的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。

2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《WANHAI商标设计图》(WANHAI)予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198012的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。

2015年6月6日，马京海与代东兴签订合作协议，约定代东兴申请的文海拼音商标马京海可以无偿使用，双方共同将侯宝宝赶出“文海”作业本市场，因此产生的一切费用由代东兴承担30%，马京海承担70%。

2016年8月15日，咸阳市公安局西兰路派出所出具证明称李琳与马京海系母子关系。

2016年12月28日，陕西省工商行政管理局陕工商发〔2016〕232号文件认定“万海及图”为陕西省著名商标。

2016年11月21日，国家商标局核准注册第18067712号“万海”商标，权利人为咸阳市秦都区文海印刷厂，有效期至2026年11月20日;2018年3月1日，国家商标局核准第18067712号商标注册人变更为文海印刷厂。

文海印刷厂承认董晓苗销售的涉案商品系其供货，被告董晓苗承认原告公证中购买的本子系其销售。

文海印刷厂提交的（2018）陕01民初1620号和（2018）陕01民初1721号民事判决书尚未生效。

文海印刷厂还提交了其与文海纸品厂、赵红琴侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，即（2017）陕民终1112号民事二审判决书。

同时，文海印刷厂还提交了其与武功县鑫特文化印刷厂、李剑彪侵害商标专用权一案，即（2017）陕民终1130号民事二审判决书。

一审法院认为： 第6476182号注册商标“汶海+WH”注册商标标识系由文字、字母、图形构成的组合标识，其各部分组成元素的排列顺序和布局、背景图案、文字和拼音字母的字体均有所选择，各个拼音字母的书写以及相互之间的连接方式经过了艺术加工和变形设计，并非常规书写方式，该商标作为一个商业标识，具有识别性，而对于一个注册商标的标识的保护范围应以被核准的商标标识整体为依据。

本案中，被诉侵权产品的标识与注册商标进行比对，涉案被诉侵权作业本封面上使用的标识文字为文海，本案两个标识虽都有书本造型，但注册商标的主要部分为文字“汶海”，与被诉标识中的“文海”并不相同、书本造型也不相同;在整体书本造型下面被诉标识是拼音，注册商标是美术造型，二者也明显不同，其主要部分及整体构图和布局、文字和拼音字母，施以普通消费者的一般注意力，在视觉上差别较大，因此被诉侵权标识与文海纸品厂注册商标不能构成近似。

况且，文海印刷厂拥有“万海+ＷＡＮＨＡＩ”以及“万海”商标专用权，对此，（2017）陕民终1130号生效民事判决也已经认定未经授权生产和销售带有“文海+ＷＥＮＨＡＩ”标识作业本的行为系侵犯“万海+ＷＡＮＨＡＩ”注册商标专有权的行为，（2017）陕民终1112号生效民事判决也已经认定生产和销售带有“文海+ＷＥＮＨＡＩ”标识作业本的行为系侵犯文海印刷厂第3173384号“万海+ＷＡＮＨＡＩ”注册商标专有权的行为。

同时文海印刷厂在庭审中主张其对“文海+ＷＥＮＨＡＩ”标识享有在先使用权，不侵犯文海纸品厂的注册商标专用权。

2004年8月4日，西安市质量监督检验所向西安市秋菊文化商行出具的产品检验报告显示，生产单位为“咸阳市秦都区文海印刷厂”（文海印刷厂的前身），商标为“文海”。

2005年，文海印刷厂就在中国电信咸阳大黄页刊登了文海印刷厂发布的广告，其在广告中宣传了“咸阳文海印刷厂”以及“文海+ＷＥＮＨＡＩ”标识。

2009年9月18日，《西安晚报》对文海印刷厂的“文海”系列作业本进行报道。

（2017）陕民终1130号生效民事判决也认定“2013年至2016年期间，文海印刷厂与甘肃省、河北省、山西省、青海省数家单位签订过文海、万海系列作业本的销售合同。

文海印刷厂生产的标识为‘万海+ＷＡＮＨＡＩ’、‘文海+ＷＥＮＨＡＩ’作业本在成都、重庆等城市均有销售。

”《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

而构成在先使用的条件是使用时间先于涉案注册商标申请日并具有一定影响。

根据一审查明的事实，秦都区文海印刷厂自1989年成立，经营者李琳，系文海印刷厂经营者马京海之母，该厂在成立时即开始使用“文海”二字作为字号。

2002年5月13日，文海印刷厂向商标局申请了第3173384号商标，2003年8月7日核准注册。

结合证人证言、产品检验报告、中国电信大黄页以及陕西省高级人民法院（2017）陕民终1130号、（2017）陕民终1112号生效民事判决等证据，可以认定文海印刷厂在涉案注册商标申请日2010年3月28日之前已经使用并销售带有“文海+ＷＥＮＨＡＩ”标识的作业本。

另，文海印刷厂自2013年起就在陕西省、甘肃省销售带有“文海+ＷＥＮＨＡＩ”标识作业本的行为，也能够证明文海印刷厂在涉案注册商标申请日前的作业本行业中具有一定的影响。

同时本案中被诉标识“文海+ＷＡＮＨＡＩ”与“文海+ＷＥＮＨＡＩ”仅底部第二个字母不同，主要部分相同、整体相近，因此，被申请人行为不构成侵犯商标专用权的行为。

综上，一审法院判决如下:驳回文海纸品厂的诉讼请求。

文海纸品厂不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求撤销一审判决，判令文海印刷厂、董晓苗停止侵权，赔偿文海纸品厂经济损失10万元。

理由包括：一审法院认定涉案被诉侵权标识与文海纸品厂注册商标不构成近似严重错误。

此外，文海纸品厂请求保护的是注册商标“汶海+WH”，被诉侵权标识并非“文海+WENHAI”标识，一审法院以“文海+WENHAI”标识的在先使用成立，进而证明被诉标识在先使用的论证错误。

二审法院认为： 商标的保护强度是与商标的显著性和知名度相关的，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护;相反，如果注册商标的显著性不强而又没有建立较高的知名度，其保护强度就相对较弱。

本案中，首先，文海纸品厂未提供充分证据证明涉案注册商标的知名度，并且该商标也不具有显著性，故其保护强度较弱。

其次，将第6476182号注册商标与被诉侵权商品上的标识进行比对，虽然涉案商标与被诉侵权标识上部分均以打开的书本作背景，“汶海”与“文海”也都位于书本图形上，但一是涉案商标与被诉侵权标识的书本图形并不完全相同;二是注册商标的文字为“汶海”，也与被诉侵权标识上的“文海”文字不相同;三是注册商标底下部分为美术造型，标识的底下部分为拼音，两者明显不同，施以普通消费者的一般注意力，涉案商标与被诉侵权标识在视觉上差别较大，被诉侵权标识与涉案注册商标并未构成近似。

综上，二审法院判决:驳回上诉，维持原判。

再审期间，文海纸品厂向本院提交了两组证据材料，主要包括：标注有“2021作业本系列”字样的“文海品牌”系列小学生作业本及购物小票、咸阳市秦都区文海印刷厂的国家企业信用信息，拟证明文海印刷厂关于在先使用的证据证明力不足，作业本上的标注并非生产年份，且该系列作业本亦非文海印刷厂的前身在使用。

文海印刷厂认可上述证据材料的真实性，但主张认为作业本上标注的数字确系年份，使用主体名称的差异也是历史原因造成的。

文海印刷厂向本院提交了三组证据材料，主要包括：其使用过“文海+WENHAI”“文海”字号及标识的产品、文海纸品厂围绕“文海及图”申请商标的情况、相关判决，拟证明文海印刷厂对“文海+WENHAI”“文海”有在先使用，文海纸品厂申请商标及发起相关诉讼的行为恶意明显。

文海纸品厂认可上述证据材料的真实性，但认为提供相关证据的人员与文海印刷厂存在利害关系，文海纸品厂申请注册商标的情况系依法进行的正当行为，不能证明其具有恶意。

本院经审理，对上述证据材料的真实性予以认可，对其关联性和证明力，本院将结合其他事实一并评述。

本院审理还查明，涉案注册商标系商标申请人于2007年12月26日申请注册，2010年3月28日核准注册。

本院再审认为，本案的争议焦点是：（一）被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成近似；

（二）被诉侵权行为是否构成在先使用；

（三）若侵权行为成立，文海印刷厂、董晓苗应承担何种法律责任。

（一）被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成近似 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其构成要素组合后的整体结构相似，或者立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，涉案注册商标由文字“汶海”、书本造型的底图、以及艺术字体造型的“WH”组成，被诉侵权标识由文字“文海”、书本造型的底图、以及艺术字体造型的“WANHAI”组成，二者整体造型相近、各组成部分布局及比例一致、起到标识作用的文字部分呼叫发音基本相同，且被诉侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品相同，故在市场流通过程中，以相关公众的注意力而言，容易造成对其附着的商品来源产生混淆误认，已构成商标法第五十七条第（二）项的情形，一、二审判决关于被诉侵权标识与涉案注册商标不构成近似的认定错误，本院予以纠正。

（二）被诉侵权行为是否构成在先使用 根据商标法第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案涉案注册商标申请日为2007年12月26日，据此，被诉侵权行为是否构成在先使用的判断时间点为申请日2007年12月26日，而非核准注册日2010年3月28日，一审法院相关认定有误，本院予以纠正。

因此，本案被诉侵权行为是否构成在先使用的判断依据是：在2007年12月26日之前，被诉侵权标识是否使用并有一定影响力。

本案再审期间，文海印刷厂提供了标注有数字“1999”“2002”的作业本实物，拟证明早在涉案注册商标申请日前已经使用了被诉侵权标识。

对此，本院认为，该证据材料系单方证据，所附数字是否指代年份无法确定，证明力有限；

且该作业本所用标识“文海+WENHAI”与被诉侵权标识“文海+WANHAI”并不相同。

而文海印刷厂在原审期间提交的产品检验报告、中国电信大黄页等证据或指向不明，或所显示标识与被诉侵权标识不同，或晚于涉案商标申请注册时间；

此外，文海印刷厂所提供的用于证明达到一定影响的作业本销售情况实际发生在2013至2016年期间。

因此，在案证据不足以证明在涉案注册商标申请日前，文海印刷厂已经在同一种商品或者类似商品上使用了与注册商标相同或者近似的“文海+WANHAI”商标，并达到了有一定影响的程度，故其先用权抗辩不成立。

（三）若侵权行为成立，文海印刷厂、董晓苗应承担何种法律责任 文海印刷厂、董晓苗涉案被诉侵权行为侵害了文海纸品厂的注册商标专用权，文海纸品厂关于判令其承担停止侵权、赔偿损失的责任的主张于法有据，本院予以支持。

具体的赔偿数额，本院根据本案的具体情况,综合考虑涉案侵权行为的性质、持续时间和影响范围、文海印刷厂和董晓苗的经营规模、收费情况、主观恶意程度等因素酌情确定。

综上所述，文海纸品厂的再审理由成立，其再审请求应予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省高级人民法院（2019）陕民终742号民事判决；

二、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初96号民事判决；

三、西咸新区沣西新城文海印刷厂、董晓苗于本判决生效之日起，立即停止侵害涉案注册商标专用权的行为; 四、西咸新区沣西新城文海印刷厂于本判决生效之日起十日内向西安市临潼区西泉街办文海纸品厂赔偿经济损失人民币五万元，董晓苗对其中的五千元承担连带赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由西咸新区沣西新城文海印刷厂负担3900元，董晓苗负担400元；

二审案件受理费2300元，由西咸新区沣西新城文海印刷厂负担2000元，董晓苗负担300元。

本判决为终审判决。