江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2990号 上诉人（原审被告）：刘林根，男，1968年12月19日出生，汉族，住江西省进贤县。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地：浙江省宁波市江北区金山路228号，统一社会信用代码：91330205254082181X。

法定代表人：项福定，该公司董事长。

上诉人进贤县鑫森五金商行（以下简称鑫森五金商行）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达刀片公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初1649号民事判决，向本院提起上诉，上诉期间，个体工商户鑫森五金商行被注销，本院依法变更本案上诉人为刘林根。

本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新证据新理由，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鑫森五金商行上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回福达刀片公司的诉讼请求；

2、本案一审、二审诉讼费用由福达刀片公司负担。

事实与理由：一、2014年7月，鑫森五金商行已停业，至今6年未年检，亦未三证合一，经营场地也转让给他人，鑫森五金商行经营者六年前才是刘林根。

进贤县波斯五金有限公司在2014年7月份接管该场地，同年8月领取工商营业执照，2017年11月换领“三合一”营业执照，一直在该场地正常经营至今。

2018年7月15日，福达刀片公司的代理人和公证人员系到进贤县波斯五金有限公司店铺购物，非鑫森五金商行，与本案有关的证据只是鑫森五金商行注销后遗留的印章，代码已过期，且无经营场所、无经营范围、无经营人，一审法院仅凭福达刀片公司一面之词判案。

另，赔偿金2000元是购物金额9元的222.22倍，一审法院判决依据不足。

二、刘林根与进贤县波斯五金有限公司有债务关系，放微信码在进贤县波斯五金有限公司收款，此系双方一种缓还款协议，此难道与福达刀片公司有关?侵犯福达刀片公司权利？

三、一审法院认定事实错误，不以事实为依据，判定已死去的个体工商户承担责任错误，即使福达刀片公司胜诉，鑫森五金商行已经注销也无法承担赔偿责任。

综上，一审判决鑫森五金商行不是适格被告，不应承担责任，请求驳回福达刀片公司全部诉讼请求。

福达刀片公司未作答辩。

福达刀片公司向一审法院起诉请求：判令鑫森五金商行赔偿福达刀片公司经济损失以及制止侵害行为所产生的合理费用共计10000元。

一审法院认定事实：1997年7月21日，福达刀片公司经核准注册第1056900号“ ”商标，商标由图片“啄木鸟”和文字“啄木鸟”构成，核定使用商品为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀；

该商标经核准续展有效期至2027年7月20日。

福达刀片公司的委托代理人葛某申请江西省南昌市洪城公证处对其购买行为进行保全，2018年7月15日，该处2名公证人员与葛某前往位于江西省南昌市进贤县交汇口处的“进贤县波斯五金有限公司”商铺，葛某以普通消费者名义购买3盒刀片，向鑫森五金商行的经营者刘林根的收款码支付9元后，获得盖有“进贤县鑫森五金商行发票专用章”的收据1张。

公证人员某购买过程进行拍照，抽取2盒刀片进行封存，并于2018年9月18日制作（2018）赣洪城证内字第25527号公证书。

以上事实有商标注册证公证书、核准续展注册证明公证书、注册商标变更证明公证书、公证处保全的刀片、福达刀片公司真刀片、（2018）赣洪城证内字第25527号公证书、公证实物、收据及当事人陈述在卷佐证。

一审法院认为：商标专有权人的合法权益应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，福达刀片公司提供证据证明，其系第1056900号“ ”商标专有权人，予以确认。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定案件事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，福达刀片公司委托公证人员到招牌为“进贤县波斯五金有限公司”的店铺进行公证取证，该店铺招牌上印有鑫森五金商行经营者刘林根的手机号码；

公证人员在购买三盒刀片后，向鑫森五金商行的经营者收款账户付款后，取得盖有“进贤县鑫森五金商行发票专用章”的收据，且所支付的款项在无其他相反证据的情况下，依法应认定鑫森五金商行销售案涉的公证刀片。

鑫森五金商行辩称该商行的税务证已注销，且经营异常；

店内收款码虽是刘林根的，但系为了经营店铺的亲戚还款方便才设置，所以不可能实施侵权行为的抗辩意见，与现有证据不符，不予采纳。

经比对鑫森五金商行所销售的刀片和福达刀片公司生产销售的刀片，可以发现：（1）鑫森五金商行所销售的刀片外包装上，以及刀片刀身上使用与福达刀片公司所享有的第1056900号“ ”商标中的内容、文字相似的图案和文字；

（2）鑫森五金商行所销售的刀片刀盒外包装的做工粗糙，盒内刀片颜色均为银白色，而福达刀片公司正品刀片盒内有1片黑色刀片，9片银白色刀片，故鑫森五金商行销售的刀片并非福达刀片公司生产，但是其外包装、刀片上使用的“啄木鸟”字样和配图，很容易让消费者认为与福达刀片公司有关联，易造成混淆，其行为构成侵犯注册商标专用权的行为，应依法承担侵权责任。

福达刀片公司要求鑫森五金商行立即停止销售行为并赔偿经济损失及制止侵权支出的合理费用，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于经济损失，福达刀片公司未提交其因鑫森五金商行侵权行为所产生的实际损失或鑫森五金商行实施侵权行为的违法所得等证据，故综合考虑鑫森五金商行的经营规模、经营范围、经营场所、主观过错程度及案涉商标的知名度领域、侵权产品的销售价格、维权的必要性和合理性等相关因素，一审法院酌定鑫森五金商行赔偿福达刀片公司包含制止侵权行为合理开支在内的经济损失2000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一项、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、进贤县鑫森五金商行于本判决生效后立即停止侵犯宁波市福达刀片有限公司第1056900号注册商标专用权的行为；

二、进贤县鑫森五金商行于本判决生效后十五日内向宁波市福达刀片有限公司赔偿包含制止侵权行为合理开支在内的经济损失2000元；

三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元减半收取25元，由进贤县鑫森五金商行负担。

二审中，双方均未提供新的证据。

经核查，鑫森五金商行系个体工商户，经营者刘林根，组成形式为个人经营，于2013年4月15日成立，于2020年10月30日注销。

对一审判决认定事实，鑫森五金商行对其中“向鑫森五金商行的经营者刘林根”表述不准确，应为“向鑫森五金商行的2014年7月以前的经营者刘林根”。

本院认为，鑫森五金商行登记的经营者一直为刘林根，该商行于2020年10月30日予以注销，故对刘林根的上述异议意见，本院不予采纳。

综上，本院对一审判决认定的事实予以认定。

本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条，个体工商户可以起字号，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。

本案中，鑫森五金商行企业类型系个体工商户，经营者刘林根，组成形式为个人经营，故鑫森五金商行经营期间产生的债务，依法应由经营者刘林根承担，该商行于诉讼期间注销，本院依法将诉讼主体变更为刘林根。

本案争议焦点为一审认定侵权主体是否适当。

福达刀片公司购买案涉侵权刀片系向刘林根付款，收款收据盖有鑫森五金商行印章，且店招上联系手机印为刘林根手机号码，而刘林根称鑫森五金商行经营场地转让他人后未实际经营，付款码及印章仅用于受让人缓还款，却未举证予以证明，故一审认定侵权主体系鑫森五金商行并无不当。

至于赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一项、第三项，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

因此，一审根据情节认定赔偿损失及维权合理费用共计2000元，并无不当。

另，福达刀片公司一审诉讼请求仅要求赔偿损失及维权合理费用，一审判决鑫森五金商行停止侵权，超出福达刀片公司一审诉讼请求，本院予以纠正。

综上，刘林根要求改判驳回福达刀片公司诉讼请求的上诉请求无事实及法律依据，应不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初1649号民事判决；

二、刘林根于本判决生效后十五日内向宁波市福达刀片有限公司赔偿包括制止侵权行为支付的合理开支在内经济损失2000元；

三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行；

二审案件受理费50元（已由上诉人预交），由上诉人刘林根负担。

本判决为终审判决。