云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1427号上诉人（原审被告）：曲靖开发区福兰便利店。

经营场所：云南省曲靖市麒麟区文化路**。

经营者：徐积，男，1983年11月20日生，汉族，身份证住址为江西省上饶市余干县。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。

住所地：上海市保定路**。

法定代表人：潘秋生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄琴，四川未知律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人曲靖开发区福兰便利店（以下简称“福兰便利店”）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称“上海家化公司”）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民初647号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭。

因受新冠肺炎疫情影响，本院同意上海家化公司视频开庭的申请，但在原定开庭日期2020年12月15日当天，因网络故障无法视频开庭，经征询当事人的意见，福兰便利店的经营者徐积同意以调查方式进行审理，上海家化公司同意以书面方式提供其意见。

本案现已审理终结。

上诉人福兰便利店上诉请求：1.撤销一审判决；

2.将本案发回重审或改判驳回上海家化公司的诉讼请求；

3.一、二审诉讼费由上海家化公司承担。

事实和理由：一、公证、鉴定程序违法，依法不能作为认定事实的依据。

公证员和公证人员公证保全时没有表明身份并予以告知，对所购买商品为假冒商品没有依法进行鉴定（福兰便利店调查中明确该句话的意思是公证、鉴定的被控侵权产品非其所售），上海家化公司所购商品与公证、鉴定的商品不是同一商品。

二、福兰便利店只销售过玻璃瓶包装的六神花露水，没有销售过塑料瓶包装的六神花露水。

三、上海家化公司无证据证明因侵权造成的损失，一审判赔经济损失及维权合理费用共计7000元是错误的。

四、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

一审判决福兰便利店即销售者承担赔偿责任，属适用法律错误（福兰便利店调查中明确表示放弃该项上诉理由）。

被上诉人上海家化公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，福兰便利店的上诉理由不能成立，应维持一审判决。

上海家化公司向一审法院起诉请求判令福兰便利店：1.立即停止侵权，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的“六神花露水”产品；

2.赔偿上海家化公司损失人民币20000元（含合理开支即律师费3000元、侵权商品购买费15元、公证费500元）；

3.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1997年10月7日，国家工商行政管理总局商标局核准上海家化公司在第3类商品上注册“六神”文字商标，并颁发了第1116603号“六神”商标注册证，核定使用的商品包括“花露水”等，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2019年8月7日，四川省成都市律政公证处依上海家化公司的申请，指派公证人员来到云南省曲靖市“福兰便利店”，上海家化公司的委托代理人在该店以15元的价格购买了一瓶标有“六神”字样的花露水（微信付款的收款界面显示收款人为“海兰”），公证人员对上述购买行为和过程进行了现场保全，对所购商品实物进行了拍照、密封，并带回公证处。

在该店铺内，公证人员看到店内存放有《营业执照》，名称为曲靖开发区福兰便利店，经营者为徐积。

2019年8月15日，上海家化公司的工作人员来到四川省成都市律政公证处，在公证人员的监督下对上述所购的封存商品实物进行鉴定，并以上海家化公司名义出具《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》。

该鉴定书载明，上述所购商品气味、包装均与上海家化公司生产的正品不符，鉴定意见为该商品是假冒商品。

鉴定完毕后，公证人员对上述物品再次进行封贴、拍照。

2019年11月26日，四川省成都市律政公证处出具（2019）川律公证内民字第54438号《公证书》（以下简称“54438号公证书”）。

上海家化公司为本案维权支出购物费15元、公证费500元。

庭审中，在一审法院确认封条完好的情况下，上海家化公司对公证保全实物进行了拆封。

经比对，被控侵权产品与54438号公证书所附照片一致。

被控侵权产品为六神驱蚊喷雾花露水，该产品瓶身正面所贴标签均标识有“六神?”字样，该字样突出、醒目，与上海家化公司享有注册商标专用权的第1116603号“六神”文字商标相比较，二者在视觉上基本无差异，构成相同。

本案一审争议的主要问题是：福兰便利店是否侵犯了上海家化公司的注册商标专用权？

如是，应如何承担法律责任？

一审法院认为，上海家化公司是第1116603号“六神”注册商标的注册人，福兰便利店实施被控侵权行为时，该商标处于有效期内，依法受法律保护，故上海家化公司有权提起本案诉讼。

上海家化公司提交的54438号公证书能够证实被控侵权产品系福兰便利店销售，故应认定被控侵权行为系由福兰便利店作出，即福兰便利店是被控侵权行为的实施者。

福兰便利店认为被控侵权产品并非其销售，但未提交确实充分的证据证明公证人员购买被控侵权产品的行为存在违反公证程序，或者其他足以推翻该公证书证明效力的情形，并且经审查，整个公证购买行为程序合法、内容客观公正、记录详实，故对福兰便利店的抗辩，不予采纳。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。

首先，被控侵权商品属于与第1116603号商标权核定使用商品类别相同的商品，均属花露水；

其次，被控侵权商品瓶贴上标注的“六神”商标与第1116603号注册商标相同；

最后，被控侵权商品经上海家化公司鉴别，并非其公司授权生产，系假冒商品。

福兰便利店未经注册商标人上海家化公司许可，在同种商品上销售与第1116603号注册商标的“六神”相同标识的商品，容易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其与上海家化公司的商品有特定联系，故其行为已构成对第1116603号注册商标专用权的侵犯。

对于上海家化公司要求福兰便利店停止侵权的诉讼请求，由于福兰便利店侵犯了上海家化公司注册商标专用权，依法应当承担停止侵权的民事责任，故该请求属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。

对于经济损失及维权合理费用的赔偿，鉴于上海家化公司未对因福兰便利店侵权而导致的经济损失或福兰便利店的获利等提供相应的证据予以证实，故综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、福兰便利店的经营规模及范围、福兰便利店的主观过错等情节以及上海家化公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由福兰便利店赔偿上海家化公司经济损失及维权合理费用共计人民币7000元。

综上所述，上海家化公司的诉讼请求部分成立，应予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第一、三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决：“一、被告曲靖开发区福兰便利店于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告上海家化联合股份有限公司第1116603号‘六神’注册商标专用权的花露水商品；

二、被告曲靖开发区福兰便利店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币7000元；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

”案件受理费人民币300元，由上海家化公司负担人民币100元，由福兰便利店负担人民币200元。

二审中，福兰便利店提交195ml六神花露水玻璃瓶包装一瓶，欲证明被控侵权产品非其所售，其没有销售过塑料瓶包装的花露水。

上海家化公司质证认为，对其关联性及证明目的不予认可。

本院认为，福兰便利店提交的证据仅能说明有玻璃瓶包装的花露水，不能证明其销售的是玻璃瓶包装的花露水，故对该证据不予采纳。

上海家化公司没有提交新证据。

经征询当事人对一审事实的意见，福兰便利店除对公证购买的被控侵权产品系其销售提出异议外，对其他事实未提异议；

上海家化公司对一审事实无异议。

对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。

对福兰便利店所提异议，将在说理部分予以评判。

归纳双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、福兰便利店是否侵犯了上海家化公司享有的涉案注册商标专用权？

二、如侵权成立，福兰便利店应如何承担责任？

一、关于福兰便利店是否侵犯了上海家化公司享有的涉案注册商标专用权的问题第一，《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，福兰便利店虽对54438号公证书提出异议，但未能提交充分的证据足以推翻该项公证，故该公证书应予采信。

第二，《中华人民共和国公证法》等相关规定并未明确公证保全时公证员有表明身份并告知的义务，故福兰便利店认为公证员和公证人员公证保全时没有表明身份并予以告知，公证程序违法的上诉理由不能成立。

第三，根据54438号公证书的记载，购买被控侵权产品是在云南省曲靖市，该商店标有“福兰便利店”，店内存放的营业执照显示名称为“曲靖开发区福兰便利店”，经营者为“徐积”，购买和鉴定的过程均是在公证员和公证人员的监督下进行。

福兰便利店认可该公证书所载取证的地址系其经营地址，所附照片显示的商店系其店铺，所附扫码付款截图的款项系向其支付。

故54438号公证书可证明被控侵权产品确系福兰便利店所售，因被控侵权产品属侵犯涉案“六神”注册商标专用权的商品，福兰便利店销售该商品的行为构成商标侵权。

二、关于福兰便利店应如何承担责任的问题福兰便利店既然销售了侵犯涉案“六神”注册商标专用权的商品，就应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

本案公证福兰便利店的销售行为发生于2019年8月7日，应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》，该法第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，在权利人因侵权造成的损失或者侵权人因侵权获得的利益等依据证据无法确定的情形下，一审综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权情节以及维权支出等因素，酌定由福兰便利店赔偿上海家化公司经济损失及维权合理费用共计7000元并无不当。

综上所述，上诉人福兰便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人曲靖开发区福兰便利店负担。

本判决为终审判决。