文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终788号上诉人（原审原告）：芜湖美的厨卫电器制造有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区东区万春东路。

法定代表人：徐旻锋，董事长。

委托诉讼代理人：陆刚，湖南智术律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄娟，湖南智术律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：经济开发区金诚燃气具批发部，经营场所湖南省怀化市经开区河西商贸城5号楼1栋107号门面。

经营者：谢叶兵，男，1987年6月25日出生，汉族，住湖南省邵东县。

上诉人芜湖美的厨卫电器制造有限公司（以下简称美的厨卫公司）因与被上诉人经济开发区金诚燃气具批发部（以下简称金诚批发部）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2020）湘12民初33号民事判决，向本院提起上诉。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案。

上诉人美的厨卫公司的委托诉讼代理人陆刚、黄娟，被上诉人金诚批发部的经营者谢叶兵到庭接受询问调查。

本案现已审理终结。

美的厨卫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判金诚批发部立即停止侵害第6765872号“美的”注册商标专用权的行为，赔偿其经济损失人民币82146元，支付其为制止侵权行为所支付的合理费用28760元；

2.金诚批发部承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权标识突出使用了“美的雨”，系对第×××89号注册商标的改变使用，且“美的雨”系被诉侵权标识的主要识别部分，与涉案商标近似，基于涉案商标具有极高的知名度，容易导致相关公众误认，构成商标侵权。

金诚批发部辩称，1.被诉侵权标识只是自行改变第×××89号“美的雨”注册商标，并未侵害涉案商标专用权；

2.被诉侵权产品上并未突出使用“美的”字样，“美的雨”与涉案商标既不相同也不近似。

请求二审法院驳回美的厨卫公司的上诉请求。

美的厨卫公司向一审法院起诉请求：1.金诚批发部立即停止侵害第6765872号“美的”注册商标专用权的行为；

2.金诚批发部赔偿其经济损失82146元（侵权热水器38台*600元+侵权抽油烟机54台*1099元）；

3.金诚批发部支付其为制止侵权行为所支付的合理费用28760元（其中调查取证费18760元、律师费10000元）；

4.金诚批发部承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年6月28日，广东美的电器股份有限公司取得第6765872号“美的”文字商标，该商标核定使用的类别为第11类，包括热水器、厨房用抽油烟机等，注册有效期至2020年6月27日止。

2014年9月13日，美的集团股份有限公司经受让取得该商标。

2020年1月1日，美的集团股份有限公司出具商标授权书，授权美的厨卫公司等公司在其生产、运输、储存和销售的商品上，以注册商标证核准使用的范围为准使用该公司所有的全部注册商标；

还特别授权被许可人有权以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全公证，有权以自己的名义向各地行政机关投诉、举报、检举，有权以自己的名义单独向各地各级法院提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿。

授权期限自被许可人成立之日起至2020年12月31日止。

2019年9月19日，怀化市市场监督管理局接到投诉后，对谢叶兵经营的金诚批发部店内、仓库进行检查。

经该局查明，金诚批发部所销售的“美的雨”牌热水器、抽油烟机是佛山市好菱电器有限公司生产，2019年2月购进燃气热水器14台、电热水器17台、抽油烟机51台。

该局认定金诚批发部销售的“美的雨”电热水器产品未标生产日期或安全使用期，所售产品违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，构成了销售标识不符合要求产品的行为。

金诚批发部销售的“美的雨”牌吸油烟机产品外包装将“美的雨”突出展示，系自行改变第×××89号“美的雨ｍｅｉｄｉｙｕ”注册商标的行为。

该局决定责令当事人停止销售该产品，并处罚款1000元；

责令当事人立即改正，规范使用注册商标。

被诉侵权商品外包装及机体本身照片显示，该商品的外包装、机体正面上部标注有“”“美的雨”标识。

第×××89号“”商标注册公告日期为2000年5月7日，现仍在专用权有效期限内。

金诚批发部系2019年3月28日成立的个体工商户，经营场所位于湖南省怀化市经开区河西商贸城5号楼1栋107号门面，经营范围为燃气具、家用电器的批发兼零售。

一审法院认为，本案的争议焦点为被诉侵权行为是否侵犯了涉案注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。

判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准。

本案中，被诉侵权商品中的热水器、抽油烟机与第6765872号商标核定使用商品中的热水器、抽油烟机为同一类商品。

经比对，被诉侵权标识“”由中文“美的雨”字母“meideyu”及羽毛形状图案组合而成的图文标识，与涉案第6765872号“美的”注册商标仅是中文“美的”二字相同；

被诉侵权标识“美的雨”虽与涉案第6765872号“美的”注册商标均由汉字“美”“的”等字符组成，但被诉侵权标识包含但不限于“美的”字符，且并未突出使用“美的”字样，从普通消费者角度，并不会认为“美的”与“美的雨”系近似标识而因此导致混淆。

因此，被诉侵权标识与涉案第6765872号“美的”注册商标，无论是从字形、含义或构图还是整体或局部来看，二者均有明显区别，对于普通消费者而言，很容易将其明显地区分开来，不会产生误认或混淆后果。

因此，被诉侵权商品不属于侵犯涉案第6765872号“美的”注册商标专用权的商品。

金诚批发部销售被诉侵权商品，未侵犯涉案第6765872号“美的”注册商标专用权；

美的厨卫公司主张金诚批发部构成侵权并承担侵权责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回美的厨卫公司的诉讼请求。

一审案件受理费2518元，由美的厨卫公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

对一审法院查明的事实，本院经审查认为，美的厨卫公司所主张的被诉侵权标识为吸油烟机外包装盒上所使用的“”“”，热水器外包装盒上所使用的“”以及机体上所使用的“”“”，对一审法院关于被诉侵权标识的记载，本院依法予以纠正。

二审询问时，美的厨卫公司陈述其起诉状上所载经济损失是按照侵权热水器的售价和正品油烟机的售价来计算的。

其在二审主张按照法定赔偿计算经济损失。

本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否侵害了美的厨卫公司第6765872号商标专用权；

二、如侵权成立，责任应如何承担。

一、被诉侵权商品是否侵害了美的厨卫公司第6765872号商标专用权。

金诚批发部辩称怀化市市场监督管理局出具的怀市监开案处字［2019］091号《行政处罚决定书》认定被诉侵权标识只是自行改变第×××89号注册商标“”，没有侵害涉案商标权。

经查，该《行政处罚决定》明确记载被诉侵权产品的注册商标为“美的雨ｍｅｉｄｅｙｕ”，注册号为×××89，厂家在使用该商标时，改变了该商标的原型，突出展示“美的雨”，并据此责令限期改正，并没有认定被诉侵权产品不构成商标侵权。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

”本案中，第×××89号“”商标中的文字“美的雨”之间均有空格，与拼音“meideyu”的大小以及在商标中占比相当；

而被诉侵权标识即被诉侵权吸油烟机外包装盒上所使用的“”“”，被诉侵权热水器外包装盒上所使用的“”以及机体上所使用的“”“”，均突出使用了“美的雨”，系以改变显著特征的方式使用第×××89号“”商标。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。

”经比对，被诉侵权商品系热水器与吸油烟机，与涉案第6765872号商标核定使用的第11类热水器、厨房用抽油烟机等商品相同；

被诉侵权标识的中文呼叫以及主要识别部分均为“美的雨”，与涉案第6765872号“美的”文字商标仅有一字之差，在整体上构成近似；

基于涉案商标的知名度，被诉侵权标识的使用容易使相关公众造成混淆，构成商标侵权。

金诚批发部辩称被诉侵权商品有部分系所接手店铺转让的商品，但未提交相应的证据予以证明；

部分系从佛山市好菱电器有限公司购进，但所提交的送货单没有签章，不能达到其证明目的，故其合法来源抗辩不成立。

二、如侵权成立，应如何承担责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项规定，金诚批发部应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，美的厨卫公司在二审询问时主张适用法定赔偿，也没有举证证明其受到的实际损失、金诚批发部侵权所得利益及商标许可使用费，本案适用法定赔偿。

通过综合考虑：1.涉案商标的知名度较高；

2.金诚批发部专门从事批发，有自己的仓库，经营规模较大；

3.行政查处时被诉侵权商品的数量、品种较多；

4.被诉侵权商品关系人身安全，被诉侵权电热水器未标注生产日期或安全使用期，金诚批发部未尽到合理注意义务；

5.权利人的合理维权开支；

6.赔偿的目的不仅在于填平权利人的损失，也在于更有效地制止侵权行为，防止重复侵权等因素，本院酌情确定金诚批发部应向美的厨卫公司赔偿经济损失（含合理维权开支）40000元。

综上所述，美的厨卫公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2020）湘12民初33号民事判决；

二、经济开发区金诚燃气具批发部（经营者谢叶兵）立即停止销售侵犯芜湖美的厨卫电器制造有限公司第6765872号商标专用权的商品；

三、经济开发区金诚燃气具批发部（经营者谢叶兵）于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿芜湖美的厨卫电器制造有限公司经济损失（含合理维权开支）40000元；

四、驳回芜湖美的厨卫电器制造有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2518元，由芜湖美的厨卫电器制造有限公司负担1610元，经济开发区金诚燃气具批发部（经营者谢叶兵）负担908元；

二审案件受理费2518元，由芜湖美的厨卫电器制造有限公司负担1610元，经济开发区金诚燃气具批发部（经营者谢叶兵）负担908元。

本判决为终审判决。