广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8398号上诉人(原审被告)：惠州市金富乔美容美发有限公司，住所地：惠州市惠阳区秋长发水米段。

法定代表人:翟惠友。

委托诉讼代理人：杨利兴，广东日升（大亚湾）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地：重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附**。

法定代表人：胡芝容。

委托诉讼代理人：刘潇虎，广东亨元律师事务所律师。

上诉人惠州市金富乔美容美发有限公司与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15162号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

上诉人惠州市金富乔美容美发有限公司上诉请求：1、依法撤销原审法院惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15162号号民事判决；

2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

3、依法改判原审诉讼费由被上诉人承担。

4、二审的全部诉讼费用由被上诉人负担。

主要事实和理由是：一、原审法院的裁判认定事实错误，适用法律错误。

（一）原审法院在证据认定方面简单粗暴，是造成认定事实重大错误的主要原因。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

就文字商标而言是否近似，一般需要结合音、形、意等方面综合认定。

原审法院查明部分认为，“经比对被告使用‘金富乔美发沐足城’中‘富乔’标识与原告取得的上述第3959241号‘’、第5054170号‘’、第4010037号‘’商标标识，二者的整体视觉效果近似”。

而原审法院并未对被上诉人提供的引证商标第3959241号‘’、第5054170号‘’、第4010037号‘’商标与上诉人使用的“金富乔美发沐足城”标识的相同或者相似之处进行描述和解构，简单粗暴、主观肆意地认定两者的整体视觉效果近似，实在令人难以信服。

理由如下：（1）上诉人使用的字号“金富乔”由3个中文字组成，而被上诉人的商标中有两个中文字。

上诉人的字号的3个中文字中只一个“富”字与被上诉人的商标相同，但两者使用的字体有明显差异，上诉人使用的是宋体字，而被上诉人使用有明显的艺术创作成份。

“乔”字与“侨”字虽然读音相同，但含义截然不同，且众所周知“乔”字多指高大，而“侨”字多指侨民、华侨。

（2）上诉人的字号和使用标识均为横向布置，与被上诉人的注册商标均以坚向布置有明显的区别。

（3）上诉人使用的标识为“中国古代蝠纹印记”，明显区别与被上诉人的“五星配缎带内嵌富桥”商标。

综上，基于以上几方面的明显差异，相关公众能够将上诉人使用的字号及标识与被上诉人的商标相区别，不会对使用上诉人的服务与使用被上诉人的服务的来源发生混淆，也不会误认为使用上诉人的服务与使用被上诉人的服务存在特定的联系。

（二）原审法院在证据认定方面取章断义，是造成认定事实重大错误的主要原因。

原审法院查明部分认为“被告使用‘金富乔美发沐足城’中‘富乔’标识与原告取得的上述第3959241号‘’、第5054170号‘’、第4010037号‘’商标标识，二者的整体视觉效果近似”。

原审法院明显未从各要素组合后的整体结构进行分析，取章断义地提取当中的‘富乔’两字进行比对，认定两者的整体视觉效果近似，实在令人难以信服。

理由如下：（1）上诉人使用“金富乔”字号的三个中文字时均为统一字体、统一字号、统一颜色及三字一并同时进行使用，不存在突显“富乔”两字的情形。

（2）原告取得的上述商标核定服务项目均为医院；

保健；

理疗；

公浴（上诉人述称足疗保健行业），而上诉人的主营业务是美发美容，并在字号后面跟接加以冠注“美发”二字，可见，两者提供服务的方式是截然不同的。

如果按照原审法官的逻辑，但非标识或者企业名称中带有“富侨”“富桥”二字均属于侵权行为，这明显与司法实践相违背。

（参考最高院公布的“重庆富侨”与“渝富桥”商标权纠纷系列案、“海底捞”与“河底捞”商标权纠纷一案）原审法院违反法律规定的举证责任，适用法律错误。

被上诉人利用早期在足疗保健行业形成的知名度，被上诉人涉嫌恶意注册和滥用权利，未实际使用注册商标，意图排除他人合理使用，垄断一定行业与领域。

被上诉人围绕其持有的“”商标前后注册了‘’‘’‘’“”等商标。

言而，被上诉人除了使用“”商标以外，对其它商标均没有实际使用。

对此上诉人在一审时已经提出抗辩。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”之规定，被上诉人既没有提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，也无法证明因侵权行为受到其他损失的情形下，原审判决没有任何的事实依据和法律依据。

另外，国家知识产权局于2020年3月17日作出的《第32128739号“金富乔”商标准予注册的决定》核准：申请人惠州市惠阳区金富乔美容美发有限公司申请注册的第32128739号“金富乔”商标准予注册。

国家知识产权局作为商标注册审查和核准的行政机关，其专业性不容置疑。

该决定认为，双方商标存在一定区别，未构成近似商标。

而原审法院简单粗暴、主观肆意地认定两者的整体视觉效果近似，实在令人难以信服。

二、原审法院判令上诉人赔偿40000元，没有任何法律依据和事实依据。

（一）根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，在被上诉人不能证明因侵权行为受到其他损失的情形下，上诉人不承担赔偿责任。

原审法院已查明被上诉人未提供充分证据以确定其涉案实际损失的情况下，判令上诉人赔偿酌定包括合理费用在内的赔偿款4万元，没有事实依据，属于适用法律错误。

（二）原审法院酌定的赔偿金额过高，脱离客观需要，明显不合理。

被上诉人在同一时期、委托同一代理人、在同一受诉法院提起共四件侵害商标权纠纷系列案件，其行为反映了被上诉人存在批量商业维权，注重对小店铺经营者的维权获利，不在意溯源打假。

由于被上诉人批量商业维权，其维权成本费用也相应的降低。

另外，上诉人开设的门头“金富乔美发沐足城”仅仅经营了几个月，由于生意惨淡早已关门结业。

现在经营的是汽车租售服务。

上诉人认为，原审法院罔顾事实，适用法律严重错误而作出的一审判决。

知识产权审判既要注重权利保护，也要注意防止过度维权；

既要引导权利人创新获得跨越式发展，也需要推动社会基于革新而共享时代发展成果。

请求二审法院查明事实，纠正原审法院在认定证据方面简单粗暴行迳，维护公平正文。

请求二审法院予以纠正，撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。

被上诉人富侨（重庆）控股有限公司未在法定期限内发表答辩意见。

原审原告富侨（重庆）控股有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告拆除店内带有与“富侨”、“富桥”、“富侨足道”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2、判令被告更改名称，更改后名称中不再含有“富乔”字样；

3、判令被告赔偿原告经济损失人民币20万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

4、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：国家工商行政管理总局商标局颁发了第3959241号“”、第5054170号“”、第4010037号“”《商标注册证》。

国家工商行政管理总局商标局作出了《核准商标转让证明》，核准第3959241号、第5054170号、第4010037号商标转让，受让人富侨（重庆）控股有限公司。

原告提供了相关续展证明。

原告提供了（2018）浙甬奉证民字第405号《公证书》，显示被告在其门头、店招、店内装潢、招聘广告、价目表等处使用“金富乔美发沐足城”等字样。

原告向本院提起诉讼，案经受理后，本院依法公开开庭审理了本案。

查明，经比对被告使用“金富乔美发沐足城”中‘富乔’标识与原告取得的上述第3959241号“”、第5054170号“”、第4010037号“”商标标识，二者的整体视觉效果近似。

另查，原告未提供充分证据以确定其涉案实际损失，被告未提供充分证据以确定其涉案所获得的利益。

关于被告的经营状况，双方均未提供充分证据予以证实。

一审法院认为：国家工商行政管理总局商标局作出了上述《核准商标转让证明》，核准第3959241号“”、第5054170号“”、第4010037号“”商标转让，受让人富侨（重庆）控股有限公司，根据《中华人民共和国商标法》第四十二条中“转让注册商标经核准后，予以公告。

受让人自公告之日起享有商标专用权”的规定，原告取得了上述商标专用权，原告享有的合法权益受法律保护。

关于停止侵权的问题。

经比对被告使用“金富乔美发沐足城”中‘富乔’标识与原告取得的上述第3959241号“”、第5054170号“”、第4010037号“”商标标识，二者的整体视觉效果近似，容易导致混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条中“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的规定，被告的上述行为，侵犯了原告享有的涉案注册商标专用权。

原告的企业名称有一定影响，被告企业名称中‘富乔’与原告取得的上述第3959241号“”、第5054170号“”、第4010037号“”商标标识，二者的整体视觉效果近似，容易导致混淆，引人误认为与原告存在特定联系，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条中“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的规定，被告的上述行为，构成了不正当竞争。

因此，原告请求被告拆除带有与“富侨”、“富侨足道”等相同或近似标志的店招、门头，并停止在提供服务或对外宣传时使用上述标志，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳，被告应停止使用带有‘富乔’标识。

同理，原告请求被告更改名称，更改后名称中不再含有“富乔”字样，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳，被告应停止使用带有“富乔”字样的企业名称。

关于赔偿损失的问题。

被告的上述行为，侵犯了原告享有的涉案注册商标专用权，构成了不正当竞争，因此，原告请求被告赔偿包括维权合理费用在内的经济损失，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳。

关于确定损失金额的问题，原告未提供充分证据以确定其涉案实际损失，被告未提供充分证据以确定其涉案所获得的利益，双方均应承担举证不利的法律后果，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条中“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条中“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑涉案侵权行为的性质、期间、侵权后果、主观过错程度、声誉及制止侵权行为的合理开支等情节，本院酌定包括合理费用在内的赔偿款4万元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十二条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市金富乔美容美发有限公司应于本判决发生法律效力之日起停止使用带有与“富侨”、“富侨足道”等相同或近似标志的店招、门头，并停止在提供服务或对外宣传时使用上述标志，停止使用带有‘富乔’标识。

二、被告惠州市金富乔美容美发有限公司应于本判决发生法律效力之日起停止使用带有“富乔”字样的企业名称。

三、被告惠州市金富乔美容美发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告富侨（重庆）控股有限公司支付包括合理费用在内的赔偿款4万元。

本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系商标权权属、侵权纠纷案件，争议焦点是:一、上诉人是否实施了侵权行为及是否有侵权故意；

二、一审法院确定的赔偿数额是否合理。

关于焦点问题一。

根据一审证据中的公证书可知，上诉人在其门头、店招、店内装潢、招聘广告、价目表等处使用“金富乔美发沐足城”等字样。

经比对，经比对上诉人使用“金富乔美发沐足城”中‘富乔’标识与被上诉人取得的上述第3959241号“”、第5054170号“”、第4010037号“”商标标识，二者的整体视觉效果近似，容易导致混淆，侵犯了被上诉人享有的涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

而上诉人并未提交证据证明其使用经过商标权人的授权，不需支付赔偿款的主张显然缺乏事实和法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人需承担举证不能的不利后果。

关于焦点问题二。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，故一审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、行业的经营现状及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为40000元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案受理费人民币4300元，由上诉人惠州市金富乔美容美发有限公司负担。

本判决为终审判决。