广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初28745号原告：西安开米股份有限公司，住所地陕西省西安市科技一路15号，统一社会信用代码×××174。

法定代表人：于文。

委托诉讼代理人：韩凯，男，汉族，原告公司员工。

委托诉讼代理人：梁永祥，男，汉族，原告公司员工。

被告：佛山市合生卫生用品有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇莲子塘村东北经济合作社“岚岗”地段（产房D座），统一社会信用代码×××538。

法定代表人：卢树根。

委托诉讼代理人：杨文明，广东安国律师事务所律师。

原告西安开米股份有限公司与被告佛山市合生卫生用品有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人梁永祥以及被告的委托诉讼代理人杨文明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：1.被告立即停止使用“开米小熊”商标，立即停止在网上销售带有“开米小熊”字样的纸尿裤、拉拉裤等侵权产品；

2.被告赔偿原告公证费3000元、差旅费2171.6元；

3.被告赔偿原告经济损失10万元；

4.被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：1994年12月19日，案外人西安开米精细化工有限公司申请注册“开米”商标，1996年12月14日获准注册，后由原告于1999年受让取得，经多次续展注册，目前有效期至2026年12月13日。

2018年初，原告发现被告在淘宝网上大肆销售带有“开米小熊”字样的纸尿裤、拉拉裤等侵权产品。

经查，被告使用的“开米小熊”商标因与原告“开米”商标相近似已在2017年5月被国家商评委宣告无效，被告无权使用该商标，但被告置之不理，擅自使用“开米小熊”商标，具有傍名牌的主观故意，易使相关公众产生混淆误导公众，严重影响原告形象和品牌声誉，根据商标法等法律提出本案诉讼。

被告辩称，1.本公司商标所使用的产品为纸尿裤，而原告注册商标核定商品为洗涤用品，纸尿裤与洗涤用品明显不属于同类或者类似商品，根据商标法规定，只有商标用于相同或者类似产品上才构成侵权，具体到本案根本不存在侵权的可能性。

2.本公司使用的商标是“开米小熊+英文+图形”，而原告注册商标是“开米”，两者既不相同也不近似，不存在混淆的可能性，不存在侵权的可能。

3.原告主张其商标为驰名商标，没有事实和法律根据，不应受到特别保护。

根据商标法第十四条规定，驰名商标应遵循个案认定原则。

原告举证的2005年驰名商标行政认定书，对本案判决没有约束力。

4.被告合法使用注册商标，不存在侵权。

被告依法获准注册了第16572551号商标“开米小熊”，尽管该商标已被原告主张无效，但商标行政程序所适用的标准与民事侵权判定标准明显不同，本案属民事侵权，应适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定进行认定是否构成商标相同或近似。

事实上，第16572551号商标“开米小熊”无效裁定书仅认定消毒产品与洗涤产品构成类似商品，未认定纸尿裤与洗涤产品构成商标商品近似。

被告在该商标被无效宣告后，再次在第五类上申请注册两个“开米小熊”商标，已经通过初步审定公告，商标行政审查证明，“开米小熊”与原告注册商标“开米”不构成近似。

5.原告诉请的赔偿金额没有事实和法律依据，原告根本不生产、销售纸尿裤、纸尿片，也就不存在损失，要求赔偿没有任何事实与法律根据。

综上，应驳回原告的诉讼请求。

原告围绕诉讼请求、被告为反驳原告诉讼请求，分别提交了证据，本院组织进行了质证，认证如下：原告的证据：1.原告营业执照复印件、被告企业信用信息公示报告；

2.原告“开米”商标注册证复印件；

3.中国驰名商标“开米”认定证书；

4.被告“开米小熊”商标无效宣告裁定书；

5.国家商标局网站原告注册的所有“开米”商标的打印件；

6.国家商标局受理原告对被告第25291936商标异议的受理通知书；

7.（2018）西证民字第4237、4238号公证书。

被告对证据1.2.4.6.7的真实性无异议，本院对真实性予以确认；

证据3无原件核对真实性，且即使真实，根据原告主张，其在全部商品类别上注册了“开米”商标，无其他证据佐证该证据所记载的落款时间2005年的“开米”驰名商标系本案所涉的第1380155号注册商标“开米”，因此该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。

被告的证据：第16572551号注册商标以及被告三次申请注册“开米小熊”的记录。

原告对真实性无异议，本院对真实予以确认。

结合全案证据及当事人的陈述，本院查明如下事实：一、原告及其注册商标等相关情况原告成立于1997年7月，经营范围为高科技环保型精细化工产品、化工助剂（除专控及易燃易爆危险品）及洗涤化妆产品的研制、生产、销售；

包装制品的生产、销售等。

原告于2000年4月7日获准注册了第1380155号注册商标“”，核定使用在第3类的“宠物用香波”商品上，目前续展注册有效期2010年4月7日至2020年4月6日。

二、被控商标侵权的情况2018年4月20日，原告申请陕西省西安市公证处进行证据保全公证。

当日，原告委托的代理人在淘宝网上搜索“开米小熊”，并在一家名为“保护宝宝屁屁馆”的淘宝店铺里购买了“开米小熊纸尿裤”一包，此后，原告还公证了对订单商品的收货及封存过程，但并没有将封存物品带至法庭。

公证书附有封存产品的图片，系婴儿纸尿裤一包，在产品外包装、每个产品独立包装以及纸尿裤产品上均标注标识：。

比对。

原告认为，纸尿裤和原告注册商标属于日化系列的同类商品。

1.淘宝网搜索页面的“开米小熊”与原告第1380155号注册商标相同；

2.纸尿裤产品包装上的“开米小熊”与原告第1380155号注册商标相同；

3.“开米”属于驰名商标，应该跨类保护。

被告认为，确认产品是被告所生产产品，但被告并未在网店上开店销售。

三、被告注册商标及相关情况被告于2016年5月14日获准注册了第16572551号注册商标“开米小熊”，核定使用在第5类的卫生垫、衣服和纺织品用防臭剂、驱虫用香、婴儿尿布、婴儿尿裤等产品上。

原告于2016年10月21日，对上述被告商标提出无效宣告请求，原告的理由包括：1.原告的第912414号商标“开米”属于驰名商标；

2.被告商标与原告第3387134号、第7628987号商标“开米”构成在类似商品上的近似商标；

3.被告商标侵犯原告在先商号权；

4.被告商标易误导公众。

商评委认为，被告商标指定使用的“婴儿尿布、衣服和纺织品用防臭剂、驱虫用香”与原告第3387134号商标“开米”核定使用的“净化剂、灭蝇剂”、第7628987号商标“开米”核定使用的“漂白粉（消毒）、防蛀剂、消毒纸巾”商品构成相同或者类似商品，商评委依据上述理由于2017年5月12日对第16572551号注册商标“开米小熊”予以无效宣告。

被告未对商评委的无效裁定提起诉讼。

四、其他被告成立于2014年6月，经营范围为生产、销售：一次性卫生用品。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，原告作为第1380155号注册商标的权利人，根据商标法的规定，不仅在上述注册商标核定使用商品范围内享有注册商标专用权，还有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。

关于商标侵权的认定，包含了适用法律的三个方面：被控侵权行为是否属于商标性使用，被控侵权商标使用的商品或者服务是否与注册商标核定商品或者服务构成相同或者类似的商品或服务，被控商标能否认定与注册商标构成商标相同或者商标近似。

首先，根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

被告是被控侵权产品的生产者，并非网站上产品的直接销售者，因此本案与被告有关的行为指向其在产品及产品包装上标注被控侵权标识的行为，其使用的标识“”，能够起到区分商品来源的作用，属于商标性的使用。

此外的其他行为与其无关，本案不作评判。

其次，“相同商品（服务）”应采用客观标准，以尼斯分类表和基于尼斯分类表制订的《类似商品和服务区分表》为判断标准。

原告第1380155号注册商标核定使用商品为“宠物用香波”，与被控侵权的“纸尿裤”明显不属于相同商品，因此原告以两者均属于日化系列的同类商品，明显理据不足，本院不予采纳。

而对于类似商品或者服务的认定，应采主观标准，具体以《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定为依据：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”，按照该标准对两种商品进行判断，不论是在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象均存在很大不同，相关公众也不易认为两商品存在特定联系、容易造成混淆，因此，“宠物用香波”与“纸尿裤”亦不属于类似商品。

在商评委对于被告商标宣告无效的裁定中，并未关于上述两种商品构成类似商品的认定，被告提出的相应意见合法合理。

再次，如前所述，原告注册商标核定商品与被控商品并不属于相同或者类似商品，无需进一步认定两商标是否相同或者近似的问题。

最后，关于原告主张其商标为驰名商标的问题。

本院在前对其证据3已作出认证，此处具体展开论述：一、驰名商标认定证书，即使属实，原告也没有证据佐证和本案有关即是本案商标所取得驰名商标，实际上通过原告证据4，原告明显指向的是其所有的其他商标；

二、退一步说，即使证据3中的驰名商标是本案商标，但我国对驰名商标实行个案认定，其2005年的驰名商标证书也只是认定驰名商标的一个书证，需要在案件中认定驰名商标成立后才能进行跨类保护。

可本案诉讼过程中已经明确告知原告，根据最高人民法院批复本院管辖知识产权民事案件的范围，本院对涉及驰名商标认定的案件不具有管辖权。

综上，被告的行为不符合侵犯原告注册商标专用权的构成要件，原告主张被告侵权于法无据，本院不予采纳，其提出的各项诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决如下：驳回原告西安开米股份有限公司的诉讼请求。

本案受理费2403元，由原告西安开米股份有限公司负担。

如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。