安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民终620号 上诉人（原审被告）:安徽熠金餐饮管理有限公司，住所地安徽省肥西县。

法定代表人：甄磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢光华，安徽禾森律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区。

法定代表人：苏堡升，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶雨童，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

上诉人安徽熠金餐饮管理有限公司（以下简称熠金餐饮公司）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众投资公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1469号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人熠金餐饮公司的委托诉讼代理人卢光华，被上诉人仁众投资公司的委托诉讼代理人陶雨童到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

熠金餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判仁众投资公司的诉讼请求。

事实与理由：一、仁众投资公司请求保护的第18096479号注册商标已进入宣告无效程序，原审法院未中止审理本案，属于审理程序违法，适用法律错误。

仁众投资公司请求保护的第18096479号注册商标是否合法有效是本案审理的依据，截止2018年1月23日，已有十多个案外人向商标评审委员会提出申请，请求对该商标宣告无效，而且已分案评审。

因此，本案商标侵权是否成立取决于商标评审委员会对该商标宣告无效申请的处理结果。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项、第一百五十四条第一款第六项规定，本案应当中止审理。

二、仁众投资公司请求保护的第18096479号商标被宣告无效的可能性极大，本案不中止审理对熠金餐饮公司来说显失公平。

2014年12月22日，刘鹏在第43类4301、4302、4303、4304群组上申请注册了“小龙坎电台巷大龙火锅”商标。

仁众投资公司申请注册第18096479号商标时，商标局以“小龙坎电台巷大龙火锅”为引证商标驳回了仁众投资公司的商标注册申请，后经其申请复审，涉案商标才于2017年6月21日获得注册。

根据《中华人民共和国商标法》第三十条和《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款规定，仁众餐饮公司请求保护的第18096479号注册商标，很有可能因“小龙坎电台巷大龙火锅”商标在先注册而被宣告无效。

三、原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项判决熠金餐饮公司构成商标侵权，属于适用法律错误。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定了七种侵犯商标专用权的行为，其中第三种情形为“销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

这种行为通常发生在流通环节，也是一种较为常见的商标侵权行为。

熠金餐饮公司在餐饮服务中使用的“蜀香小龙坎”侵犯了仁众投资公司请求保护的第43类注册商标，应属于商标法第五十七条规定的第二种情形。

四、熠金餐饮公司使用的“蜀香小龙坎”与仁众投资公司请求保护的注册商标不构成近似商标，熠金餐饮公司使用的“蜀香小龙坎”商标于2017年6月26日向商标局申请注册，被驳回时引证商标是“蜀州小龙坎”、“蜀渝小龙坎”、“蜀都小龙坎”，并非仁众餐饮公司请求保护的商标。

根据整体比对原则，熠金餐饮使用的“蜀香小龙坎”商标，与涉案商标比对不构成近似。

仁众餐饮公司也没有提供证据证明两者存在市场交叉。

故会造成相关公众的误解，仁众餐饮公司主张商标侵权不成立。

五、即使商标侵权成立，一审判决其赔偿仁众餐饮公司损失6万元明显过高。

1.仁众餐饮公司未提供证据证明两者存在市场交叉，其请求保护的商标在安徽省肥西县有较高知名度和影响力。

2.熠金餐饮公司在2017年8月3日才增加了餐饮服务这一经营范围，此后才将地址变更到肥西县上派镇青年北路，2017年8月31日才取得食品经营许可证，说明熠金餐饮公司经营火锅店的时间较短，所处地理位置并非县城的人口密集繁华地段，且消费者的消费能力有限。

因此，即使构成侵权，一审判决其赔偿损失6万元明显过高。

仁众投资公司辩称，1.本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的情形，商标法也未规定权利商标被请求无效时侵权诉讼案件应当中止。

2.尽管多次被侵权人提起无效宣告申请，涉案“小龙坎”商标并未被商评委作出无效决定，系有效商标。

3。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定，有关商品商标的规定适用于服务商标。

即便熠金餐饮公司使用行为属于商标法第五十七条规定的第二种情形，也同样属于商标侵权，原审法院认定商标侵权成立并无不当。

4.“蜀”为四川简称，“香”表示食品的特点，“蜀香”二字在第43类餐饮服务中，或者说火锅店经营中不具有显著性，熠金餐饮公司店招使用标识具有显著性的文字是“小龙坎”，与其商标相同。

同时，熠金餐饮公司店内装饰灯笼、指示牌等处系单独使用“小龙坎”商标，并未加“蜀香”二字，对“小龙坎”商标的使用极易使消费者误认为其火锅店系其开设，或与仁众投资公司具有关联关系，足以导致消费者对服务来源产生混淆误认。

仁众投资公司向一审法院起诉请求，判令：熠金餐饮公司1.立即停止侵害其第18096479号“小龙坎”商标专用权的行为，不得在门头、装潢、餐具及餐馆经营活动中使用与“小龙坎”字样相同或近似的文字和标识；

2.在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除对其的不良影响；

3.赔偿其经济损失及合理开支人民币50.15万元；

4.承担诉讼费用。

一审法院认定事实：涉案第18096479号“小龙坎”商标由仁众投资公司于2015年10月19日提出注册申请，2017年6月21日经核准注册，核定使用服务项目（第43类）：自助餐厅、餐厅、餐馆、备办宴席、饭店等，有效期限至2027年6月20日。

一份由仁众投资公司与成都小龙坎餐饮管理有限公司共同出具、落款时间为2015年10月22日的企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明中载明，双方为关联公司；

在商标管理方面，“小龙坎”商标是由双方共同打造的老火锅品牌，“小龙坎”产品所使用商标全部注册于仁众投资公司名下统一管理，再由仁众投资公司授权成都小龙坎餐饮管理有限公司使用，成都小龙坎餐饮管理有限公司为“小龙坎”商标实际使用人。

仁众投资公司（甲方）与成都小龙坎餐饮管理有限公司（乙方）还签订了一份商标许可使用合同，主要内容为甲方将注册申请的第18096479号第43类“小龙坎”商标许可乙方使用，许可使用期限为2015上10月22日起至2025年10月21日。

第18096479号“小龙坎”商标于2015年10月19日被申请注册之前，仁众投资公司（或与其关联公司成都小龙坎餐饮管理有限公司）即以“小龙坎”为品牌，持续开展经营活动，在各地发展加盟业务，并陆续通过成都商报、成都电视台、中央电视台发现之旅频道、腾讯网、新浪微博等媒体发布宣传广告。

在不晚于2017年3月时，“小龙坎”品牌已经具有一定知名度。

安徽省合肥市庐州公证处（2018）皖合庐公证字第557号公证书显示，2018年5月22日仁众投资公司公证取证时，在位于安徽省肥西县青年北路与金寨南路交口的熠金餐饮公司经营场所处，其外墙及店招均显著标示“小龙坎老火锅”，门头还标示“蜀香”但明显较小。

店内的墙壁、饰灯、席卡、订餐卡、菜单、餐桌加热灶台等也均标示“小龙坎”或“小龙坎火锅”、“小龙坎老火锅”等。

仁众投资公司为该次公证支付公证费1500元。

熠金餐饮公司2015年11月9日成立，核准日期2017年8月3日，企业类型有限责任公司（自然人独资），经营范围：餐饮管理、餐饮服务、预包装食品、厨房用品、日用百货的销售（依法须经批准的项目，经相关部分批准后方可开展经营活动）。

经一审法院登陆国家市场监督管理总局网站查询，第18096479号“小龙坎”商标注册申请的受理通知书发文日为2016年2月4日。

熠金餐饮公司2017年6月26日提出“蜀香小龙坎”商标注册申请，2018年3月15日国家工商行政管理总局商标局发出商标驳回通知书驳回其申请，理由是认为该商标与在先申请的“蜀州小龙坎”、“蜀渝小龙坎”、“蜀都小龙坎”商标近似。

熠金餐饮公司对驳回提出复审申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会5月10日发出商标评审申请受理通知书，受理熠金餐饮公司申请。

一审法院认为，仁众投资公司提交了企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明、商标许可使用合同，用以证明其曾授权关联企业成都小龙坎餐饮管理有限公司实际使用第18096479号“小龙坎”商标。

由于第18096479号“小龙坎”商标注册申请的受理通知书发文日为2016年2月4日，商标许可合同中记载了该商标的申请号，因此该份合同即使为真，其签订时间也应当在2016年2月4日以后。

不过，仁众投资公司的其他证据显示，第18096479号“小龙坎”商标的确由成都小龙坎餐饮管理有限公司使用推广，故商标许可使用合同虽为在后补签，也是对客观事实的真实反映。

成都小龙坎餐饮管理有限公司对第18096479号“小龙坎”商标的使用推广行为，可以视为熠金餐饮公司对该商标的使用。

熠金餐饮公司称其2017年8月31日方取得食品经营许可证，意即在该日开始使用“小龙坎”等被控侵权标识用于经营，此时仁众投资公司已经取得第18096479号“小龙坎”商标权，被控标识使用于仁众投资公司第18096479号“小龙坎”商标权核定使用的服务范围内。

被控标识具有区分和识别功能的部分在于“小龙坎”，与商标相同，对上述标识的使用构成侵害仁众投资公司商标权。

熠金餐饮公司称，商标局驳回其“蜀香小龙坎”商标注册申请时，未引证仁众投资公司第18096479号“小龙坎”商标，故其用于申请注册的“蜀香小龙坎”标识不侵害仁众投资公司商标权，其本案中所用标识也不侵权。

但我国法律并未规定，商标局驳回商标注册申请时，必须引证全部的在先近似商标；

另一方面，熠金餐饮公司在本案中所使用标识与其之前申请的标识也不完全相同。

熠金餐饮公司还以他人对仁众投资公司商标提出无效宣告为由，请求本案中止审理；

但法律未规定权利商标被请求无效时相应的侵权诉讼即予中止，且商标评审委员会尚未作出仁众投资公司商标无效的决定，熠金餐饮公司中止审理的请求缺乏事实和法律依据。

熠金餐饮公司侵害仁众投资公司商标权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

鉴于熠金餐饮公司经营时间不长，影响有限，仁众投资公司登报消除影响的请求，不予支持。

关于赔偿损失金额，仁众投资公司未能证明其因熠金餐饮公司侵权所致经济损失或熠金餐饮公司因侵权所获利益，综合品牌知名度、维权合理开支以及熠金餐饮公司经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为60000元。

该院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、熠金餐饮公司于判决生效之日起，停止实施侵害仁众投资公司第18096479号“小龙坎”商标权的行为；

二、熠金餐饮公司于判决生效之日起十日内，赔偿仁众投资公司经济损失60000元；

三、驳回仁众投资公司的其他诉讼请求。

熠金餐饮公司如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8815元，由仁众投资公司负担5315元，熠金餐饮公司负担3500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

熠金餐饮公司二审举证：涉案商标无效程序流程图网页打印件，来源于国家商标局中国商标网站，证明仁众投资公司请求保护的商标，案外人申请宣告无效后，国家商评委已经于2019年5月27日作出决定，可以反映涉案商标是否有效，直接影响到本案处理结果。

故同时提交一份责令仁众投资公司提交书证申请书，仁众投资公司应当持有该决定书原件。

仁众投资公司质证：对该份证据的真实性、合法性没有异议，对其与案件的关联性、证明目的有异议，该份证据只能反映流程的状态，不能反映“小龙坎”商标是否已经被宣告无效，且目前其并未收到国家商评委无效程序的决定书。

本院经审查认为：仁众投资公司虽认可涉案商标无效程序流程图网页打印件证据的真实性、合法性，但该份证据仅能反映涉案商标无效程序的审理状态，不能反映无效程序的处理结果，故不能证明涉案“小龙坎”商标被宣告无效，且仁众投资公司质证认为没有收到国家商评委无效程序的决定书，故无法提供该证据。

本院二审对于一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：熠金餐饮公司是否侵犯仁众投资公司涉案商标专用权，如侵权成立，熠金餐饮公司如何承担民事责任。

熠金餐饮公司在二审中上诉认为涉案“小龙坎”注册商标被国家商评委以他人对仁众投资公司商标提出无效宣告为由，请求中止本案审理，并引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项、第一百五十四条第一款第六项规定，但熠金餐饮公司并未提供涉案“小龙坎”注册商标已经被国家商评委无效或可能被无效的充分有效证据，法律亦未规定注册商标被进入无效宣告程序时，涉及的商标侵权诉讼案件应予以中止，故熠金餐饮公司申请对本案中止审理的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

仁众投资公司享有涉案注册商标专用权，任何人未经其同意不得在同一种商品和服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品和服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

熠金餐饮公司从事餐饮行业与涉案注册商标服务类别相同，故其在使用商标时应遵循诚实信用原则，避免使用与涉案注册商标相同或近似商标，以免引起消费者混淆。

但熠金餐饮公司在其经营过程中突出使用具有区分和识别功能的“小龙坎”标识，与涉案注册商标相同，容易使消费者误认为其服务来源于仁众投资公司或两者具有关联关系，故熠金餐饮公司对上述标识的使用构成对仁众投资公司商标权的侵害。

熠金餐饮公司依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

因双方当事人均未有证据证明熠金餐饮公司的获利或者仁众投资公司经济损失的情况，一审法院综合考虑熠金餐饮公司经营时间不长、影响有限，“小龙坎”品牌的知名度、维权合理开支以及熠金餐饮公司经营规模、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额60000元并无不当。

但一审法院引用商标法第五十七条第三项规定不妥，应引用商标法第五十七条第二项，但判决结果正确，二审予以维持。

综上所述，熠金餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律有误，予以纠正，但判决结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由安徽熠金餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。