湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终208号上诉人（原审被告）：张玄娥，女，1984年10月28日出生，汉族，住湖北省房县，系原茅箭区六堰新良予足浴保健会所经营者。

委托诉讼代理人：孟爱民，湖北天颐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京台联良子保健技术有限公司，住所地北京市海淀区蓟门东里**楼南侧**办公楼。

法定代表人：朱国凡，该公司董事长。

委托诉讼代理人：向海龙，湖北诚昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈喆，湖北诚昌律师事务所律师。

上诉人张玄娥因与被上诉人北京台联良子保健技术有限公司（以下简称北京良子公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初365号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

因个体工商户茅箭区六堰新良予足浴保健会所（以下简称新良予会所）于2019年3月5日注销，其权利义务由经营者张玄娥承担，本院依法通知张玄娥参加诉讼。

上诉人张玄娥的委托诉讼代理人孟爱民，被上诉人北京良子公司的委托诉讼代理人向海龙到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张玄娥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不侵害被上诉人的商标权，并不承担赔偿责任。

2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。

事实和理由：1.一审判决认定事实错误。

一审判决认定新良予会所使用的“良予”商标与被上诉人拥有的“良子”商标外观近似，容易使消费者产生混淆属认定事实错误。

一审判决认为被上诉人的“良子”商标具有一定的知名度和影响力，上诉人作为足浴服务行业的同业竞争者，应当对“良子”商标的知名情况熟悉，使用与“良子”商标近似的商标，存在主观过错，属于认定事实错误；

一审判决认定上诉人没有规范使用自身商标，导致与被上诉人的“良子”商标构成近似，属于认定事实错误。

2.被上诉人的第8128231号“良子”商标是2014年5月13日才初审公告，而上诉人自2010年已开始经营“良予足浴”，上诉人不构成侵权。

3.上诉人不存在侵权的故意。

上诉人所使用的“良予”商标是张小红的配偶杨绍璇于2003年在温州申请注册，后转让给温州良予保健技术有限公司，2010年初新良予会所成立，沿用“良予”商标至今。

一审判决没有查明上诉人所使用的商标与温州良予保健技术有限公司所持有的第3485302号“良予”商标的一致性。

上诉人在店外招牌标有“温州”“良予”字样，店内广告牌上包含有注册商标标志，店内用品上印有拼音和卡通图像，与第3485302号“良予”商标一致。

4.被上诉人滥用诉权，加重了上诉人的经济负担，被上诉人应受到法律制裁。

北京良子公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判得当，应予以维持。

1.“良子”系列商标经过被上诉人的多年经营，该品牌在足疗保健领域具有广泛知名度和影响力。

2.上诉人在经营过程中使用了与被上诉人“良子”商标高度近似的“良予足浴”，上诉人并非规范使用其所主张拥有使用权的“良予”图文商标。

3.被上诉人所拥有的第3143899号、第8128231号“良子”注册商标均合法有效，上诉人陈述其自2010年开始以“良予足浴”名义经营，足见上诉人侵权行为持续时间长。

4.上诉人具有侵权的主观恶意，一审判决确定的赔偿数额已经考虑了上诉人的具体情况。

北京良子公司向一审法院起诉请求：1.判令新良予会所停止使用第3143899号与第8128231号“良子”商标，拆除店内带有“良子”“良子足浴”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2.判令新良予会所变更企业名称，新的名称中不得含有与“良子”相同或近似的字样（该请求已于2019年4月22日放弃）；

3.判令新良予会所赔偿北京良子公司经济损失150000元（人民币，下同。

该费用包含北京良子公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

4.诉讼费用由新良予会所负担。

一审法院认定事实：北京良子公司于1999年1月11日成立，注册资本30万元，经营范围为洗浴、美容理发、健身技术开发等。

北京良子公司系第3143899号（申请日期为2002年4月12日，注册有效期自2004年2月14日至2014年2月13日，后续展至2024年2月13日，核定服务项目为第44类的蒸汽浴室、按摩、修指甲、公共卫生浴室等）、第8128231号（申请日期为2010年3月17日，专用权期限为2014年8月14日至2024年8月13日，核定服务项目为第44类的桑拿浴服务、休养所、疗养院等）“良子”商标的注册人。

新疆良子健身有限公司系第1235891号“良子”及图商标（注册有效期自1998年12月28日至2008年12月27日，核定服务项目为第42类的按摩、推拿）的注册人，2002年2月22日经国家工商行政管理总局商标局核准转让注册，北京良子公司作为受让人受让了该商标，后经两次续展注册，该商标注册有效期至2028年12月27日。

北京良子公司对其使用“良子”注册商标在足浴服务行业的发展通过报刊、画册等形式进行宣传、推介。

《北京晚报》于2004年3月10日对北京良子公司的董事长朱国凡作了“洗脚洗出大产业”的专题报道。

2018年8月20日，北京良子公司作为甲方与乙方任鹏凯签订“汤泉良子”商标使用许可合同（约定商标许可使用期限自签订合同之日起5年，乙方向甲方交纳加盟费80万元）。

2018年10月31日，北京良子公司作为甲方与乙方孙毅签订“良子”商标使用许可合同（约定商标许可使用期限自签订合同之日起5年，商标许可使用费为50万元）。

2018年9月28日，北京良子公司的工作人员吴孝天作为申请人与湖北省武汉市洪兴公证处公证员李某公证员助理苗航来到湖北省××箭区××号招牌为“良予足浴”的门店，吴孝天持其手机对该门店的店面外观、装潢、设施等进行了数码拍照，吴孝天与上述公证人员并以普通消费者身份进入该门店的二楼包房进行消费，吴孝天支付消费金额为170元。

2018年12月7日，湖北省武汉市洪兴公证处为上述公证活动出具（2018）鄂洪兴内证字第13324号公证书。

北京良子公司为此支付公证费用1000元。

北京良子公司为本次诉讼支付律师代理费10000元。

新良予会所系个体工商户，经营者张玄娥，组成形式为个人经营，注册日期为2010年11月11日，经营范围为足浴、保健美容。

该会所在其店招、店面门头上均使用了大型的“良予足浴”字样，在其店内醒目位置及服务标志上均突出使用了“良予”“良予足浴”字样。

另查明，温州良予保健技术有限公司系第3485302号“良予”商标（申请日期为2003年3月13日，专用权期限为2015年4月7日至2025年4月6日，核定服务项目为第44类的保健、芳香疗法、休养所等）的注册人，该商标由图形、拼音及文字三部分组合而成。

一审法院认为，1.关于新良予会所的行为是否侵犯北京良子公司的“良子”注册商标专用权的问题。

北京良子公司依法获准注册的第3143899号、第8128231号“良子”商标均在有效期内，其对该商标享有的专用权合法有效，应受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被控侵权行为发生在足浴服务行业，与北京良子公司享有的第3143899号、第8128231号注册商标核定使用的服务项目属于同一种类。

新良予会所的店外招牌、店面门头、店内醒目位置及服务标志上多处醒目的“良予”“良予足浴”文字，已经起到识别服务来源的作用，属于商标意义上的使用。

新良予会所印制的醒目标识“良予”“良予足浴”中主要的文字“良予”，与北京良子公司主张权利的第3143899号、第8128231号“良子”注册商标相比较，“良予”和“良子”之间仅是“予”和“子”字不同，并没有增加显著的区别特征。

“良予”二字与“良子”商标虽在文字、字体结构上有所不同，但其整体外观极其相似，容易使相关公众误认为新良予会所提供的足浴服务与北京良子公司存在某种特定联系，容易使消费者产生混淆。

北京良子公司对其使用“良子”注册商标在足浴服务行业的发展通过报刊、画册等形式进行宣传、推介，使“良子”注册商标在相关公众中已具有一定的知名度和影响力，新良予会所的涉案被控侵权行为容易被普通消费者误认为其提供的足浴服务是北京良子公司“良子”注册商标的关联服务，造成混淆误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”的规定，新良予会所的行为侵犯了北京良子公司的“良子”注册商标专用权。

2.关于侵权责任的承担问题。

新良予会所作为足浴服务行业的同业竞争者，其对北京良子公司涉案注册商标的知名情况应当知悉，却仍在同类服务上使用与北京良子公司“良子”近似的商标，主观上明显存在过错，依法应当承担侵权责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于“承担民事责任的方式包括停止侵害及赔偿损失等”的规定，北京良子公司要求新良予会所停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，其合理部分一审法院予以支持。

关于赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案中除律师代理费、公证费及公证时的消费支出外，北京良子公司未提交有效证据证明其因被侵权所受到的实际损失及新良予会所因侵权所获得的利益。

虽然北京良子公司向一审法院提交了其与案外人任鹏凯、孙毅签订的《商标使用许可合同》，但均未提供支付该商标许可使用费的凭证，无法证实实际支付的商标许可使用费，故不宜将上述《商标使用许可合同》中的注册商标许可使用费作为本案的参照标准。

一审法院综合北京良子公司的“良子”注册商标的知名度、影响力，新良予会所的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及北京良子公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定新良予会所赔偿北京良子公司经济损失50000元（包含合理开支）。

新良予会所虽主张其使用“良予”注册商标对北京良子公司的“良子”注册商标不构成侵权，不应承担侵权责任。

但其在使用“良予”注册商标时，并未对该商标的图形、拼音及文字三部分内容整体规范使用，而是将其中的文字部分即“良予”突出单独使用，致使与北京良子公司的“良子”注册商标构成近似，侵权行为明显成立，依法应承担相应的侵权责任。

故一审法院对新良予会所关于其行为不构成侵权，不应承担侵权责任的抗辩主张依法不予采纳。

此外，新良予会所系张玄娥个人经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条关于“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，新良予会所的经营者张玄娥应当对涉案侵权行为承担赔偿责任。

关于北京良子公司的第二项诉讼请求，即“判令新良予会所变更企业名称，新的名称中不得含有与‘良子’相同或近似的字样”，北京良子公司已于2019年4月22日明确表示放弃，这是其自愿处分自己的民事权利和诉讼权利的行为，且不违反相关法律规定，一审法院予以准许。

综上，北京良子公司的诉讼请求部分成立，对其成立的部分，一审法院予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、新良予会所立即停止侵害北京良子公司所有的第3143899号、第8128231号“良子”注册商标专用权的行为；

二、新良予会所的经营者张玄娥在判决生效后十日内赔偿北京良子公司经济损失50000元（含合理开支）；

三、驳回北京良子公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由北京良子公司负担600元，新良予会所负担2700元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

张玄娥提交三份证据：证据1，温州良予保健技术有限公司对新良予会所出具的授权证书，拟证明新良予会所有权使用“良予”标识；

证据2，张小红与杨绍璇婚姻登记证书复印件，拟证明张小红与杨绍璇为夫妻关系；

证据3，湖北省十堰市中级人民法院（2016）鄂03刑终239号刑事裁定书，拟证明杨绍璇在一审期间处于羁押状态，因此上诉人在一审期间无法提交温州良予保健技术有限公司的授权证书。

北京良子公司质证认为，对证据1的真实性不予认可，不清楚是否为上诉人事后取得的补授权，对该证据的关联性、合法性也不予认可。

对证据2、证据3的真实性予以认可，对关联性不予认可。

北京良子公司二审期间未提交新证据。

本院认为，温州良予保健技术有限公司对新良予会所出具的授权证书，有原件予以核对，本院对其真实性予以确认，至于能否达到其证明目的，将结合本案其他事实综合认定。

关于张小红与杨绍璇婚姻登记证书、湖北省十堰市中级人民法院（2016）鄂03刑终239号刑事裁定书，北京良子公司认可该两份证据的真实性，本院对其真实性予以确认，但该两份证据与本案被控侵权事实无关，对该两份证据本院不予采信。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.新良予会所使用被控侵权标识的行为是否侵犯了北京良子公司的注册商标专用权；

2.如果侵权成立，民事责任应如何承担。

针对上述焦点问题，本院评判如下：（一）新良予会所使用被控侵权标识的行为是否侵犯了北京良子公司的注册商标专用权本院认为，北京良子公司依法获准注册的第3143899号、第8128231号“良子”商标均在有效期内，其对该商标享有的专用权合法有效，应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标。

该法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，北京良子公司提交的证据可以证明其通过报刊、画册等方式对其拥有的“良子”注册商标在足浴服务行业的发展进行了多种宣传、推介，《北京晚报》亦作出相关专题报道，因此“良子”注册商标在相关公众中已具有一定的知名度和影响力。

北京良子公司主张新良予会所在其经营场所门头、店招及店内装潢等处以“良予”足浴进行宣传，构成商标侵权。

本院认为，新良予会所经营的服务项目与北京良子公司第3143899号、第8128231号“良子”商标核定的服务类别类似，该会所在指引路牌、店面招牌、楼梯间墙壁、大门玻璃、经营前台等处突出使用了“良予足浴”“良予”文字标识，前述标识的主要识别部分“良予”与第3143899号、第8128231号“良子”商标仅是“予”和“子”字不同，但两者文字的字形相似，“良予”二字与“良子”商标在整体外观上极其相似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与北京良子公司注册商标核定的服务有特定的联系，因此两者构成商标近似。

依据前述法律及司法解释规定，张玄娥经营的新良予会所未经北京良子公司的许可，在类似服务上使用与北京良子公司第3143899号、第8128231号“良子”商标近似的标识，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的行为。

张玄娥主张不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

张玄娥上诉主张其经营的新良予会所使用“良予”标识具有合法授权，因此不构成商标侵权。

对此，本院认为，张玄娥经营的新良予会所虽取得温州良予保健技术有限公司第3485302号“良予”商标使用授权，但该商标为组合商标，该商标包括图形、拼音及文字部分。

张玄娥在其经营场所多处仅将该商标中的文字部分“良予”单独突出使用，并非规范使用第3485302号商标。

北京良子公司在本案中仅主张张玄娥经营的新良予会所单独使用“良予足浴”“良予”标识的行为构成侵权，对于该经营场所内规范使用第3485302号“良予”图文组合商标的行为并未主张。

故张玄娥主张其使用“良予”标识具有合法授权，不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

张玄娥上诉还主张第8128231号注册商标于2014年5月13日初审公告，而其自2010年已开始经营“良予足浴”，因此不构成对该注册商标专用权的侵害。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

第8128231号注册商标的申请日期为2010年3月17日，早于新良予会所注册日期2010年11月11日，新良予会所并不享有相关在先权利。

因此，张玄娥的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

（二）本案民事责任应如何承担《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

依据前述司法解释的规定，新良予会所突出使用“良予足浴”“良予”文字标识，构成对北京良子公司第3143899号、第8128231号“良子”注册商标专用权的侵害，新良予会所应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因新良予会所于2019年3月5日注销，一审判决新良予会所立即停止侵害北京良子公司所有的第3143899号、第8128231号“良子”注册商标专用权的行为已无必要。

关于赔偿损失部分，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条关于“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，新良予会所的经营者张玄娥应当对涉案侵权行为承担赔偿责任。

张玄娥关于其不应承担商标侵权赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，张玄娥的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于新良予会所已经注销，本院对一审法院实体处理结果予以变更。

依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第三十二条、第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初365号民事判决第一项、第三项；

二、维持湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初365号民事判决第二项；

三、驳回北京台联良子保健技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由北京台联良子保健技术有限公司负担600元，张玄娥负担2700元。

二审案件受理费1050元，由张玄娥负担。

本判决为终审判决。