安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1070号上诉人（一审原告）：农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区葛衙庄181号。

法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈友宝，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张捷，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：合肥瑶海区徐克前水果店，住所地合肥市瑶海区百大周谷堆水果交易中心8栋4号。

经营者：徐克前，男，1984年3月4日出生，汉族，住安徽省临泉县。

上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）因与被上诉人合肥瑶海区徐克前水果店（以下简称徐克前水果店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1235号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

农夫山泉公司上诉请求：一、撤销一审判决第三、四项，改判徐克前水果店赔偿农夫山泉公司经济损失100万元及因制止侵权行为所支出的合理开支23100元，其中购买脐橙100元，律师费2万元，公证费3000元;二、徐克前水果店承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由:一、一审法院认定徐克前水果店的行为构成侵害农夫山泉公司注册商标专用权及不正当竞争的事实正确，但判决赔偿数额过低，不能弥补农夫山泉公司的损失，也不能到达惩罚侵权者的法律效果，更不能体现当前国家大力打击侵害知识产权，保护创新成果的司法政策。

1.一审判赔数额不能弥补农夫山泉公司的损失及合理支出。

被控侵权行为给权利人造成的损失应包括直接损失和间接损失以及权利人维权的合理支出。

农夫山泉公司在安徽地区的相同规模的代理商在2018年的销售利润可以作为确定本案赔偿数额的参考。

此外，农夫山泉公司因制止侵权行为支出的合理费用就达23100元，诉讼费为14008元。

上述费用均因案涉被控侵权行为所导致，应由徐克前水果店承担，一审判赔数额无法弥补农夫山泉公司的合理支出。

2.农夫山泉公司涉案商标及商品名称及包装装潢的知名度极高，资金投入巨大。

徐克前水果店的侵权行为给农夫山泉公司造成巨大的商誉损失。

徐克前水果店销售的脐橙产品，质量低劣、口感极差，甚至存在大量不合格产品，必然会在消费者中造成极坏的影响和口碑，而这种负面的影响势必会被强加于农夫山泉公司。

一审判决未将农夫山泉公司遭受的商誉损失作为判赔数额的考量因素。

3.一审法院未对徐克前水果店做出惩罚性赔偿。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定:因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

”这表明对于恶意侵害商标专用权行为及不正当竞争行为，人民法院可以依法对侵权者实施惩罚性赔偿。

本案中，徐克前水果店在一审时当庭陈述，由于其销售的脐橙销量不好，所以使用了与农夫山泉公司相同的商标和近似的包装装潢。

徐克前水果店的这一行为足以证明其明知销售的脐橙与农夫山泉公司无任何关联，主观上存在搭便车的恶意。

徐克前水果店同时实施了侵害商标专用权及不正当竞争行为，属于情节严重，应当判令其支付惩罚性赔偿。

徐克前水果店未提交答辩意见。

农夫山泉公司向一审法院起诉请求：一、判令徐克前水果店立即停止侵犯农夫山泉公司第18692461号“”注册商标专用权的行为；

二、判令徐克前水果店立即停止生产、销售并销毁库存的与农夫山泉“17．5°橙”名称、包装、装潢相同或近似的脐橙产品及包装装潢等不正当竞争行为；

三、判令徐克前水果店赔偿经济损失100万元及因制止侵权行为所支出的合理开支23100元（其中购买脐橙100元，律师费2万元，公证费3000元），合计1023100元；

四、判令徐克前水果店承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：农夫山泉公司成立于1996年9月26日，经营范围为：天然水、饮料及包装瓶的生产、销售；

水果蔬菜的收购；

送货服务等。

农夫山泉公司在经营中先后获得农业部农业产业化国家重点龙头企业、杭州市十佳农产品加工企业、省级农产品加工示范企业、中国最具影响力食品企业、品牌、中国民营企业500强、中国质量检验协会团体会员单位、中国质量500强企业、G20杭州峰会指定产品、“一带一路”国际合作高峰论坛赞助单位、金砖国家领导人厦门会晤特级赞助商等荣誉、身份。

2009年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，农夫山泉公司注册了第5773940号“农夫山泉”商标，核定使用商品为第31类，有效期至2019年6月27日。

2017年1月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，农夫山泉公司注册了第18692461号“”商标，核定使用商品为第31类，有效期至2027年1月27日。

2006年12月29日，农夫山泉公司与安远农夫基地果业有限公司（以下简称安远农夫公司）签订战略合作协议，合作内容为安远农夫公司利用自己的种植、收购、加工等资源，农夫山泉公司以自己的产品需求、品牌、技术、市场、推广等资源，共同合作打造脐橙农产品市场；

在种植、加工、物流、销售为一体的产业链中，由安远农夫公司负责种植基地、加工等经营管理；

由农夫山泉公司对脐橙产品进行全方位包装、策划、宣传推广及销售等。

2014年9月1日，农夫山泉公司与安远农夫公司签订关于“17.5°”橙产品销售推广的补充协议：农夫山泉公司负责设计“17.5°”橙包装装潢，对外签订广告协议，发布宣传广告等，在这些过程中一并使用“农夫山泉”商标；

双方确认与“17.5°”橙包装、装潢、商标及商品名称相关的所有权利均由农夫山泉公司享有，针对市场中出现的侵犯17.5°橙的行为的，由农夫山泉公司负责维权。

2014年10月20日，安远农夫公司向国家工商总局商标局申请在31类商品上注册“17.5°”橙系列标识，注册申请号为15536197、15536198。

2015年12月1日，农夫山泉公司和安远农夫公司签订商标转让协议，约定安远农夫公司将上述商标权申请权转让给农夫山泉公司。

2015年12月29日，商标局对转让申请予以受理。

农夫山泉公司申请“17.5°”橙美术作品登记，著作权人为农夫山泉公司，2016年2月23日，国家版权局对该作品颁发登记证书。

安远农夫公司与全国各地经销商签订17.5°橙授权经销合同，17.5°橙线下已覆盖全国二十多个省市区，并与大型超市建立销售渠道，并在天猫、京东等线上销售平台均有销售。

农夫山泉公司委托天健会计师事务所分别对2014年11月至2018年4月的17.5°橙产品销售收入、宣传费用及产品市场终端费用进行了专项审计，报告显示17.5°橙2014年度（2014年11月至2015年3月）销售收入为1200余万元，2015年度（2015年11月至2016年6月）销售收入为5300余万元，2016年度（2016年11月至2017年1月）1.3亿余元，2017年度（2017年11月-2018年2月）2.2亿余元。

2014年至2018年，17.5°橙广告合同金额为1680余万元。

2019年1月9日，合肥市徽元公证处公证员与农夫山泉公司代理人来到百大周谷堆水果交易中心一家门头标有为“水果交易中心A46B”的摊位，以普通消费者身份购买了2箱橙子，通过支付宝付款100元，并取得印有“徐叶水果批发东大门广场4B”的销售清单1张，公证员使用手机的定位功能取得手机截屏照片一张，并对购买过程及周边情况拍照，而后将所购果品带回公证处，并在公证处将箱内橙子取出，对箱体外观进行拍照并当场加贴封条，后将箱体交给农夫山泉公司代理人保管。

农夫山泉公司产品包装盒(见图一)是以绿色为底色的长方体包装盒。

包装盒正面、背面主要位置均有：在树间的几个脐橙及树叶，脐橙表面沾有晶莹欲滴的水珠，其中心位置的脐橙上有“17.5°橙+Sweet/Sour+”组合标志，右上方有“农夫山泉.出品”等字样，左下侧有绿色字体“17.5°ORANGE黄金糖酸比.自然熟.高标准”等文字。

包装盒侧面印有竖列并标有白色下划线“17.5、IN、ALL”字样，并标有“17.5°·我们的采摘·验收标准保证了糖酸比至少达到12.7，高时可达20以上，平均值约在17.7左右，这个范围是橙子的黄金糖酸比，甜中略带微酸，分外可口；

自然熟天然条件下，纽荷尔脐橙到每年11月份才能自然成熟，因此我们只于11月份采摘，不催熟；

天然不打蜡每一个17.5°橙都经过人工和先进生产机器的双重筛选果型饱满，果皮完整，富有天然橙香，绝不打蜡”等字样。

包装箱上方印有单个橙子并标有“17.5°橙+Sweet/Sour+”组合标志，下方标有“17.5°ORANGE黄金糖酸比·自然熟·不打蜡”字样。

经审查，被控侵权的两盒（见图二）为同款长方体包装盒，以绿色为底色，正面及背面均有几个橙及树叶，脐橙表面沾有晶莹欲滴的水珠，其中心位置的脐橙上有“17.5°橙+Sweet/Sour+”组合标志，左上角标有“橙兴天下”字样，右下方有白色字体标注“原产地直采直销”。

正面左下方标有绿色字体“17.5°ORANGE黄金糖酸比·自然熟·高品质”；

两侧面以绿色为底色，标注“17.5°ORANGE黄金糖酸比·自然熟·高品质”、“自然熟·果皮鲜亮·果型饱满”等字样；

在背面左侧竖列印有显目的并带有下划线的17.5、IN、ALL字样，旁边还有介绍文字：“黄金糖酸比，我们的验收标准保证了糖酸比达到12.5左右，高时可以达到20.5左右，平均值在17.5左右等；

树上自然熟自然条件下，纽荷尔脐橙到每年11月份才能自然成熟，因此我们只于11月份采摘，不催熟；

优中选优17.5°橙有严苛的入选我们先从种植基地采集优质鲜橙进入筛选流程，对果径、表皮完整度、糖酸比等制定严格标准，经先进生产线和人工的多次筛选，每10个优质脐橙，约只有2个入选17.5°橙”等字样。

包装箱上方标有“17.5°ORANGE来自黄金糖酸比自然熟高品质”字样，右上角有单个橙子图案，橙子上面印有“17.5°橙+Sweet/Sour+”组合标志。

徐克前水果店成立于2018年11月20日，经营范围为水果批零兼营。

一审法院认为:本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、徐克前水果店销售的商品是否构成侵犯注册商标权及不正当竞争；

二、徐克前水果店销售的商品是否有合法来源；

三、农夫山泉公司主张赔偿的损失是否有相应的依据。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；

销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，农夫山泉公司对第18692461号“”商标享有注册商标权，核定使用商品∕服务项目为第31类：玉米；

植物；

活动物；

新鲜水果；

新鲜桔；

新鲜柑橘；

新鲜葡萄；

芒果；

新鲜蔬菜；

动物食品（截止）。

徐克前水果店销售的被控侵权商品与农夫山泉公司第18692461号“”商标核准注册的商品类别相同，涉案包装上使用了“”标志，与农夫山泉公司第18692461号“”注册商标的上扬箭头仅在长度、上扬弧度方面存在细微的差别，与农夫山泉公司的第18692461号注册商标构成近似，构成对农夫山泉公司注册商标专用权的侵犯。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。

农夫山泉公司围绕“17.5°”橙及相应包装、装潢等进行了较长时间、较广领域及较多方式的宣传推广，在业内有一定的知名性和特有性。

农夫山泉公司对第3265837号外观设计即包装箱（十七点五度橙）享有专利权，对国作登字-2016-F-00256969号美术作品即载有“17.5°sweet∕sour+”的橙子图案享有美术作品著作权。

将农夫山泉公司商品的包装装潢与被控侵权商品比对可知，涉案包装盒与农夫山泉公司的包装、装潢区别仅在于：部分文字介绍的位置存在不同；

包装盒正面、背面下方有倒置的橙子图案。

虽然存在细微区别，但两者从整体颜色、图案、文字介绍、上扬箭头等方面看整体布局相似，以一般公众直观的一般注意力，足以产生对商品来源的混淆和误认，因此徐克前水果店的销售行为构成不正当竞争。

关于争议焦点二。

徐克前水果店抗辩称涉案商品系替他人代卖，但其举证不足以证明其销售的涉案侵权商品具有合法来源，不能因此免除徐克前水果店的赔偿责任。

徐克前水果店在庭审中提出追加郭建飞为本案被告，并认为己方不应当承担责任而应由郭建飞单独承担责任。

一审法院以这一主张没有充分证据支持且非必要的共同诉讼等为由已当庭予以驳回。

关于争议焦点三。

徐克前水果店实施侵害农夫山泉公司第18692461号“”注册商标专用权及有一定影响力的商品名称、包装、装潢不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

赔偿数额应按照权利人因被侵权所受到的实际损失，或侵权人因侵权所获得的利益，或参照该商标许可使用费的倍数或侵权行为的情节予以确定。

农夫山泉公司未举证证明其因徐克前水果店行为造成的损失，亦未举证证明徐克前水果店的具体获利或同等体量许可使用的使用费，故根据徐克前水果店侵权的情节予以考虑确定赔偿数额。

考虑到徐克前水果店侵犯注册商标专用权与不正当竞争系在同一产品上使用，情节可予以注意，但损失不宜叠加计算；

徐克前水果店是销售商而非生产商，且经营规模和销售规模较小，销售的脐橙又具有较强的季节性，侵权持续时间不长，实际销售的体量占比甚微；

徐克前水果店具体侵权的样态，以及同类案件在全国相关判决的赔偿额度；

农夫山泉公司提出超出实际和预测的高额索赔可能在一定程度上扩大了损失，综合确定徐克前水果店赔偿农夫山泉公司经济损失24000元（包含合理费用）。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、徐克前水果店立即停止销售使用了与农夫山泉公司第18692461号“”注册商标相同、近似标识的脐橙的行为；

二、徐克前水果店立即停止销售与农夫山泉公司“17.5°橙”名称、包装、装潢相同或近似的脐橙产品的行为；

三、徐克前水果店于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失24000元（包括合理费用）；

四、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。

案件受理费14008元，由农夫山泉公司负担13608元，由徐克前水果店负担400元。

二审中，本院组织双方当事人进行了证据交换。

农夫山泉公司提交一组新证据：实物及票据照片、购买视频，证明一审判赔数额过低，无法对市场内的其他经营者产生威慑，百大周谷堆水果交易中心的许多经营者仍在大量销售侵权商品。

徐克前水果店质证认为，该组证据与徐克前水果店无关，不清楚其他经营者的销售行为。

本院审查认为，该组证据与徐克前水果店无关，与本案不具有关联性，对该组证据不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否适当。

徐克前水果店销售侵害农夫山泉公司第18692461号“”注册商标专用权及有一定影响力的商品名称、包装、装潢不正当竞争的商品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于损害赔偿的数额，农夫山泉公司未举证证明其因徐克前水果店行为造成的损失，亦未举证证明徐克前水果店的具体获利情况，故一审法院根据农夫山泉公司的诉请，考虑徐克前水果店侵权情节等因素酌定本案赔偿数额为24000元并无明显不当。

农夫山泉公司上诉称在一审中提交了安徽地区相同规模的代理商在2018年的销售利润，其因被控侵权行为遭受的直接损失不应低于上述销售利润。

对此分析认为，农夫山泉公司提交了信丰农夫山泉果业有限公司2018年度向安徽五星果品有限公司销售农夫山泉17.5°橙的明细，但没有证据证明徐克前水果店与安徽五星果品有限公司的经营规模大致相当，且农夫山泉公司在本案中主张由人民法院适用法定赔偿确定本案赔偿数额，故该证据不能作为确定本案赔偿数额的依据。

农夫山泉公司关于应对徐克前水果店适用惩罚性赔偿的上诉主张，因农夫山泉公司在一审中并未明确请求对徐克前水果店的案涉被控侵权行为实施惩罚性赔偿，亦没有证据证明徐克前水果店具有侵权的主观恶意或是侵权行为的情节严重，故本案适用惩罚性赔偿的依据不足。

农夫山泉公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

综上，农夫山泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14008元，由上诉人农夫山泉股份有限公司负担。

本判决为终审判决。