文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终155号上诉人（原审原告）：上海台享餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区共和新路3088弄3号601室。
法定代表人：梅休，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘厚强，湖南人和律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）：南京京国投餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁区科苑路9号1号楼。
法定代表人：林学东，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陆发达，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈令霞，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人上海台享餐饮管理有限公司（以下简称台享公司）因与被上诉人南京京国投餐饮管理有限公司（以下简称京国投公司）侵害著作权、商标权及外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初966号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
台享公司上诉请求：1.撤销一审判决；
2.京国投公司赔偿台享公司经济损失80万元，公证费8000元。
3.由京国投公司承担所有诉讼费用。
主要事实和理由：1.根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十三条第二款规定，权利人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院酌定赔偿额。
一审判决认定台享公司没有遭受损失，与上述法律规定矛盾。
2.京国投公司侵权主观恶意比较深，侵权范围广。
台享公司已举证京国投公司在江苏、辽宁、吉林、内蒙古等多个省市均有发展加盟商，足以证明京国投公司作为面向全国开展加盟业务的公司，通过侵犯涉案商标专用权攫取了巨大商业利益。
一审判决不仅没有判令通过商标侵权谋取不当利益的京国投公司对自己的侵权行为承担赔偿责任，反而让被侵权的台享公司承担本案的诉讼费用及保全证据的公证费用，完全罔顾事实和法律。
京国投公司答辩称：1.“叫了个鸡”图文组成的作品不具备著作权属性。
文字占据作品显著位置，且文字为常见字体，该美术作品具体含义的主要构成部分是文字，而该文字违背公序良俗，有损公共利益，台享公司诉称的所谓著作权并非合法权益，不应受法律保护。
2.涉案外观设计专利由小鸡图案和“叫了个鸡”文字组成，文字并不具备受专利法保护的条件，且“叫了个鸡”文字所传播的内容违背公序良俗，京国投公司并未损害台享公司的合法权利，也不存在担责问题。
3.京国投公司虽然使用了与涉案商标相似的图形，但并不完全相同，未造成台享公司合法经济利益的减损，且京国投公司对侵权并不知情，并已于2018年3月对涉案的相似图案和文字全部删除，不存在恶意侵权行为。
一审判决京国投公司不承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律准确。
综上，请求依法驳回上诉。
台享公司向一审法院起诉，请求判令京国投公司：1.立即停止侵犯台享公司第21074966号、第21075048号注册商标专用权的行为，并在全国级媒体上消除影响，赔礼道歉；
2.立即停止侵犯台享公司ＺＬ20173007××××.2号外观设计专利权的行为，并在全国级媒体上消除影响，赔礼道歉；
3.立即停止侵犯台享公司国作登字-2017-F-00349144号作品著作权的行为，并在全国级媒体上消除影响，赔礼道歉；
4.赔偿台享公司经济损失150万元，以及为制止侵权行为支付的合理费用2万元，共计152万元；
5．承担本案的诉讼费用。
一审法院查明事实：一、台享公司主张涉案权利1.著作权2017年1月9日，台享公司在国家版权局进行作品登记。
国作登字-2017-F-00349144号作品登记证书显示：作品名称为“叫了个鸡标志”，作品类别为美术作品，作者和版权人均为台享公司，创作完成时间为2014年11月29日，首次发表时间为2014年12月1日。
该作品由图形和文字两部分组成，整幅作品的底色为明黄色，中部有“”图形，图形下方有纵向排列的“叫了个鸡”和横向分两行排列的“一家专门做鸡的店”“满足你对鸡的一切幻想”文字。
2.外观设计专利权2017年3月16日，台享公司向国家知识产权局提出名称为“外包装手提袋”的外观设计专利申请。
2017年11月3日获准授权，并予以公告，专利号为ＺＬ20173007××××.2。
该专利目前仍处于有效法律状态。
专利图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成，显示该手提袋通体色彩为明黄色，袋身正面印有“”图形，图形下方有纵向排列的“叫了个鸡”文字。
该专利简要说明记载：本外观设计产品的名称：外包装手提袋；
本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于食品包装；
本外观设计产品的设计要点：产品的整体形状；
最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：主视图。
3.商标权2017年7月20日台享公司与上海发锐贸易有限公司（以下简称发锐公司）签订注册商标转让合同，将发锐公司持有的第43类商品/服务上的第21074966号“”商标转让给台享公司，并约定该权利中的著作权完全归台享公司所有。
后经国家工商行政管理总局商标局核准，台享公司取得了第21074966号“”商标注册证，核定使用服务项目包括：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；
咖啡馆；
自助餐厅；
餐厅；
饭店；
快餐馆；
酒吧服务；
茶馆；
旅游房屋出租；
烹饪设备出租（截止）。
注册有效期自2017年10月21日至2027年10月20日。
2017年10月21日，发锐公司在第35类商品/服务项目上获准注册了第21075048号“”商标，核定使用服务项目为：广告；
为零售目的在通讯媒体上展示商品；
饭店商业管理；
特许经营的商业管理；
通过网站提供商业信息；
市场营销；
为商品和服务的买卖双方提供在线市场；
替他人推销等。
注册有效期自2017年10月21日至2027年10月20日。
2017年11月20日，台享公司与发锐公司签订注册商标授权独家使用合同。
合同约定：发锐公司将第21075048号“”商标授权给台享公司在中国大陆独家使用，使用期限为2017年11月21日至2027年10月20日；
合同生效后，台享公司可行使该商标含诉讼维权在内的任何权益。
一审审理中，台享公司提交了与吴某、方某的两份2016年《代理合作协议书》，协议书封面有“”图形及下面纵向排列的“叫了个鸡”文字。
协议内容为：协议甲方（让与人）为“叫了个鸡版权所有方”，约定就甲方所有的“叫了个鸡项目”的转让事宜，乙方（受让人）分别一次性向甲方支付10万元、5万元技术转让费，协议有效期为1年。
协议加盖了台享公司印章。
协议3.1.5条约定“叫了个鸡版权使用费，版权细节参照附件”，但两份《代理合作协议书》原件均无附件。
台享公司提交的部分门店营业额列表显示品牌名、商家名均为“叫了个炸鸡”。
二、京国投公司及其被控侵权行为京国投公司系成立于2015年8月10日的有限责任公司，注册资本为300万元，经营范围为餐饮管理及咨询；
预包装食品兼散装食品批发与零售；
食品加工技术咨询及技术转让等。
2017年12月26日，台享公司向上海市徐汇公证处申请网页证据保全公证。
申请人的代理人刘厚强操作公证处提供的计算机，登录www.jingguotou.com，进入“南京京国投餐饮管理有限公司”官网，浏览了相关内容并对之进行截屏保存。
以上过程均在公证员面前进行，上海市徐汇公证处出具了（2017）沪徐证经字第20612号公证书。
公证书附件第7、12页显示网站首页的京国投项目品牌中有小鸡图形标识；
第18页显示在“好评如潮，满屏五星，回头客多不胜数”图文上悬浮有小鸡图形标识。
第15页显示手提纸袋图片，纸袋上有小鸡图形，下面纵向排列“叫了个鸡”文字。
第16页显示产品图片左上角有小鸡图形，下面纵向排列“叫了个鸡”文字。
在网站集团介绍下的合作风采中显示了各地的加盟情况，公证书的第23、24页“成为叫了个鸡合伙人”项目下有多个加盟店的图片，图片中加盟店的门头均有小鸡图形，右面横向排列“叫了个鸡”“一家专门做鸡的店”文字；
附件还显示江苏镇江、句容、仪征、盐城、扬州、辽宁大连、吉林长春、内蒙古包头均有“叫了个鸡加盟商”。
一审庭审中，针对台享公司涉案著作权，台享公司发表比对意见：公证书附件第15页显示的手提袋正面、第16页显示的产品图片左上角，均有小鸡图形，下面纵向排列“叫了个鸡”文字，该图形与文字的组合与台享公司涉案作品相同，小鸡图形脚部的细微差异不影响整体视觉效果。
京国投公司认为两图形中小鸡脚部有所不同，两者仅是相似，且作品中“叫了个鸡”文字违背了社会良好风尚。
双方当事人针对台享公司涉案外观设计专利发表比对意见。
台享公司将涉案专利图片与公证书附件第15页显示的手提袋图片进行比对，认为该手提袋图片与台享公司专利主视图相同，整体比对意见是落入涉案专利保护范围。
京国投公司表示公证书图片不清晰，且小鸡的脚部与台享公司专利图片不同，因此两者仅构成相似。
双方当事人针对第21075048号“”商标发表比对意见。
双方认可京国投公司的服务类别与涉案商标类别相同。
台享公司认为公证书显示京国投公司官网网页上的小鸡图形与台享公司该商标“”图形相同。
京国投公司认为其使用的小鸡图形的脚部与台享公司商标“”图形不同，认为两标识构成近似。
双方当事人针对第21074966号“”商标发表比对意见。
台享公司认为该商标服务类别中包含餐厅，公证书附件第24页显示，京国投公司将小鸡图形使用在餐饮店上，因此京国投公司服务类别与该商标类别相同。
京国投公司认为其从事的是食品的批发与零售，以及发展加盟商，不经营餐厅，与台享公司该商标服务类别不同。
双方当事人对于两标识的比对意见均同第21075048号“”商标。
三、京国投公司抗辩事实2017年3月15日，上海市工商行政管理局检查总队对台享公司作出行政处罚，认为台享公司使用“叫了个鸡、没有性生活的鸡、和她有一腿、真踏马好翅”等宣传用语的行为违背社会良好风尚，违反了广告法的规定，责令台享公司停止发布广告并罚款五十万元。
四、台享公司主张的维权开支台享公司针对本案争议，支出公证费8000元。
审理中，京国投公司表示愿意给付台享公司此款。
一审法院认为：一、著作权争议台享公司涉案作品由底色、图形和文字组成。
底色为明黄色单色，图形“”占幅较小，纵向排列的“叫了个鸡”和横向排列的“一家专门做鸡的店”“满足你对鸡的一切幻想”文字占据作品显著部位，文字的字体为常见字体。
因此该美术作品中具体含义的文字是主要构成部分。
民法总则第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
著作权法第四条规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。
“鸡”本身的含义是一种家禽，但在“叫了个”+“鸡”的特殊构词方式形成的语境下，容易使人将“鸡”与民间约定俗成的隐晦含义相联系，“叫了个鸡”“一家专门做鸡的店”“满足你对鸡的一切幻想”组合使用，容易使人产生与色情服务相关的低俗联想，有伤社会风化，违背公序良俗。
台享公司在经营活动中，以技术和作品版权转让的形式，大量发展合作商家和进行宣传。
台享公司对涉案作品的传播，有损社会公共利益。
且2017年3月15日，上海市工商行政管理局检查总队作出的行政处罚决定亦认定台享公司使用“叫了个鸡”违反了广告法的规定。
故台享公司在涉案作品的传播中所获取的利益并非合法权益，不应受法律保护。
台享公司提交的公证书显示，本案京国投公司被诉侵权行为是京国投公司网页以及店铺门头、产品包装等处使用相关图文组合，应属复制及信息网络传播行为，因此本案涉及的是作品的复制权和信息网络传播权两项著作财产权。
如前所述，台享公司在涉案作品的传播中所获取的利益并非合法权益，不应受法律保护，故台享公司要求京国投公司承担民事侵权责任，一审法院不予支持。
二、外观设计专利权争议台享公司涉案外观设计专利的简要说明表示：最能表明该外观设计设计要点的图片或照片为主视图。
主视图显示印有“”图形，图形下方有纵向排列的“叫了个鸡”文字。
外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，因此台享公司涉案外观设计专利中具体文字本身并不受专利法保护。
但如前所述，在特定语境下“叫了个鸡”为违背公序良俗的语句，台享公司对该涉案专利的实施，必然伴随“叫了个鸡”文字的传播，所获取的并非合法权益。
台享公司所诉京国投公司对涉案专利的实施行为，并未损害其合法权益，故台享公司要求京国投公司承担民事侵权责任，不予支持。
三、商标权争议京国投公司服务类别与台享公司第21075048号“”商标服务类别相同。
台享公司第21074966号“”商标，核定使用服务项目包括餐厅、饭店、快餐馆等。
台享公司提交的公证书附件显示，京国投公司发展的加盟商有具体的门店，从事含炸鸡项目的餐饮服务，故与台享公司第21074966号“”商标属相同服务类别。
将公证书显示的京国投公司官网上的小鸡图形，以及产品包装和加盟店门头上的小鸡图形，与台享公司涉案两商标比较，仅脚部有细微不同，在视觉上基本无差别，构成相同。
京国投公司未经台享公司许可，在相同类别服务上使用了与台享公司涉案两商标相同的标识，构成侵权，应依法承担侵权责任。
台享公司要求京国投公司停止侵权行为，予以支持。
至于赔偿责任，就台享公司的经济损失而言，首先，“”为小鸡卡通图形，将其使用于炸鸡业务，与该业务的主要原料有关，识别性不强。
其次，台享公司涉案作品、外观设计专利均涉及“”图形与“叫了个鸡”等文字的组合，台享公司亦以“叫了个鸡版权所有方”身份，就“叫了个鸡项目”发展合作商，可见台享公司在获得涉案两注册商标相关权利前，已将该“”图形与“叫了个鸡”等文字组合使用，并进行宣传。
该组合标识中，引人关注的是便于呼叫且含义暧昧的“叫了个鸡”文字。
综上，台享公司未举证证明涉案两注册商标起到了指明服务来源的作用。
台享公司经营中使用的商业标识，其商业影响主要来自于“叫了个鸡”文字，而该文字有违社会主义道德风尚。
该商业标识易对社会普通公众产生不良影响，其带来的经济收益，亦不为商标法所保护。
京国投公司虽未经台享公司许可使用了与台享公司涉案商标“”图形相同的图形标识，但未造成台享公司合法经济利益的减损，台享公司要求京国投公司承担赔偿经济损失的民事责任，不予支持。
台享公司就本案纠纷花费公证费8000元，虽京国投公司愿支付此款，鉴于台享公司在本案主要诉请均非基于合法权益，故对其所谓的维权开支不予支持。
同理，京国投公司在其网站、合作店铺的门头以及手提袋上使用的图文组合标识中包含了“叫了个鸡”“一家专门做鸡的店”等文字，属违背公序良俗的行为，均应立即停止。
京国投公司在其商业活动中使用以上文字，所获取的利益属非法利益，在作出本案判决的同时向相关行政管理部门发送司法建议，建议其依法对京国投公司违法经营行为予以查处。
综上，根据《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国著作权法》第四条，《中华人民共和国专利法》第二条第四款，《中华人民共和国商标法》第十条第（八）项、第五十七条第（一）项规定，一审法院判决：一、南京京国投餐饮管理有限公司立即停止侵害上海台享餐饮管理有限公司第21074966号“”、第21075048号“”注册商标权的行为；
二、驳回上海台享餐饮管理有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费18480元，由上海台享餐饮管理有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：京国投公司是否应承担商标侵权赔偿责任。
本院认为：台享公司在本案中主张保护的注册商标为小鸡卡通图形，该商标标识本身并未含有“叫了个鸡”等相关文字内容，故在本案中不存在使用“叫了个鸡”是否具有商标法意义上的不良影响问题。
涉案注册商标具有显著特征，并依法核准注册，台享公司亦将该商标用于商业活动以区分服务来源，故涉案注册商标的合法权益应受法律保护。
京国投公司未经许可，在特许经营商业活动中使用与涉案注册商标相同的标识，侵犯了涉案注册商标专用权。
台享公司因京国投公司的商标侵权行为遭受了经济损失，故京国投公司依法应承担相应的商标侵权赔偿责任。
一审判决以涉案注册商标识别性不强、台享公司未举证证明涉案注册商标具有区分服务来源的作用、“叫了个鸡”文字有违社会主义道德风尚等为由，免除侵权人的赔偿责任，适用法律不当，本院予以纠正。
二审中，台享公司主张赔偿经济损失80万元，其提交的“叫了个炸鸡”部分门店营业额列表系其单方制作，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对该证据的真实性不予确认。
鉴于台享公司未能提交证据证明其因被侵权遭受的实际损失或者京国投公司因侵权所获得的利益，故本案适用法定赔偿。
综合考虑京国投公司的侵权性质、侵权情节、台享公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定本案赔偿额为8万元。
综上，台享公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。
一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。
依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初966号民事判决第（一）、（二）项；
二、南京京国投餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海台享餐饮管理有限公司经济损失（包括合理费用）80000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18480元，由上海台享餐饮管理有限公司、南京京国投餐饮管理有限公司各半负担；
二审案件受理费11880元，由上海台享餐饮管理有限公司、南京京国投餐饮管理有限公司各半负担。
本判决为终审判决。