广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终11423号上诉人（原审被告）：顺德区大良御香源食品商行，经营场所广东省佛山市顺德区。
经营者：秦某，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：吕某，董事长。
委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。
上诉人顺德区大良御香源食品商行（以下简称御香源商行）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9861号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。
本案现已审理终结。
御香源商行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中粮集团的全部诉讼请求；
2.本案一、二审诉讼费用由中粮集团承担。
事实与理由：被诉侵权商品有合法来源，御香源商行不应承担赔偿损失的民事责任。
另外，中粮集团在一审中提交的律师费发票并未备注案号，无法证明与本案有关联性，无法证明中粮集团为制止侵权支出的合理费用。
中粮集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
中粮集团向一审法院起诉请求：1.判令御香源商行立即停止销售侵犯注册商标专用权第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号的商品某葡园特制干红葡萄酒的侵权行为；
2.判令御香源商行赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币2万元;3.御香源商行承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：一、中粮集团及案涉注册商标的相关情况中粮集团于1983年7月6日成立，其经营范围为粮食收购；
批发预包装食品等。
中粮集团经商标局核准注册了以下商标：1.第70855号注册商标核定使用商品为第33类白酒、露酒、葡萄酒，最近一次续展注册有效期至2023年2月28日止。
2.第8136217号注册商标核定使用商品第33类：鸡尾酒；
葡萄酒；
白兰地；
威士忌酒；
酒精饮料（啤酒除外）；
清酒、黄酒等，注册有效期至2021年3月20日。
3.第3244778号注册商标核定使用商品第33类：果酒（含酒精）；
苹果酒；
葡萄酒；
白兰地；
威士忌酒；
黄酒等，注册有效期内已进行有效续展，最近一次续展注册有效期至2023年7月20日。
4.第3244779号注册商标核定使用商品第33类：果酒（含酒精）；
苹果酒；
葡萄酒；
白兰地；
威士忌酒；
黄酒等，注册有效期内已进行有效续展，最近一次续展注册有效期至2023年7月20日。
5.第12177356号“长城及图”商标注册商标核定使用商品第33类，核定使用范围：鸡尾酒；
葡萄酒；
威士忌等，注册有效期至2024年8月6日止。
2004年11月12日，中粮集团注册使用在第33类葡萄酒上的“长城greatwall及图”注册商标被商标局认定为驰名商标。
二、被诉侵权事实2016年5月31日，中粮集团委托龚某芳向广东省某门市某海公证处申请证据保全公证。
当日，广东省某门市某海公证处的公证员与公证人员随同龚某芳前往位于广东省某门市某海区*******的“某尚·某都购物广场”商店。
在公证员与公证人员的监督下，龚某芳以普通顾客身份购买了酒1瓶、油2瓶、购物袋1个。
龚某芳支付购物款后，上述商店人员出具了《某尚某都购物广场》小票1张、“广东银联”小票1张、《广东增值税普通发票》1张。
至此，上述购物行为结束。
公证员对上述商店及周围环境进行拍照，共获得照片14张。
随后，公证员、公证人员与龚某芳一同将《某尚某都购物广场》小票、“广东银联”小票、《广东增值税普通发票》、购物袋、酒、油全部带回公证处一并进行拍照、封存，共得照片48张。
以上过程，由公证员与公证人员现场监督。
购物现场及封存拍照所获得的照片由公证人员打印并刻录成光盘并作出（20**）粤江江海第43**号公证书。
中粮集团于2017年4月25日就其与某门市某海区时尚鑫都商贸有限公司（以下简称时尚鑫都公司）侵害商标权纠纷一案向广东省某门市某海区人民法院提起诉讼，广东省某门市某海区人民法院于2017年8月16日作出（2017）粤0704民初802号民事判决书，认定上述被诉侵权商品侵犯了中粮集团的注册商标专用权，并且上述被诉侵权商品来源于御香源商行，中粮集团遂提起本案诉讼。
三、其他查明事实御香源商行系2015年11月30日成立的个体工商户，经营范围为批发：酒类。
一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。
中粮集团系核定使用在第33类商品上的第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号商标的注册人，上述注册商标尚在有效期内，故中粮集团的注册商标专用权依法应当受到法律保护。
本案的争议焦点为：一、御香源商行是否存在侵犯中粮集团的注册商标专用权的行为；
二、御香源商行应承担何种民事责任。
关于第一个争议焦点。
根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第一款第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。
又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。
其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；
因而判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。
本案中，被诉侵权商品为葡萄酒，与中粮集团主张权利的商标核定使用的商品属于同一类别，故判断御香源商行是否构成侵权的关键在于认定被诉侵权商品是否使用了与中粮集团享有权利的商标相同或近似的标识。
根据（2017）粤0704民初802号民事判决书比对认定的事实，被诉侵权商品使用了与中粮集团享有权利的相关注册商标近似的标识，极易使消费者将被诉侵权商品误认为是中粮集团的产品或者认为其来源与中粮集团有特定的联系，在无证据证明被诉侵权商品上所使用的上述标识已经获得中粮集团许可的情况下，被诉侵权商品属于侵害中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的产品。
综上，御香源商行未经中粮集团许可，所销售的产品与中粮集团的上述注册商标相近似，侵犯了中粮集团对第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标所享有的专用权。
关于第二个争议焦点。
被诉侵权商品的合法来源抗辩能否成立的问题。
根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，被诉侵权商品的合法来源抗辩能否成立，御香源商行应当提供证据证明其商品是自己合法取得并且主观上符合不知情的免责事由。
本案中，御香源商行虽提交了购销合同、送货单、酒类流通随附单、生产商营业执照、食品生产许可证等材料，但并未能提交付款凭证和销售发票，无法证实该合同的实际履行情况，被诉侵权商品无法与合同上的内容形成对应关系，因此御香源商行提出其有合法来源的抗辩理由不成立。
并且御香源商行是酒类批发商，其应有的审慎注意义务较一般零售商更高，御香源商行并未提供产品权利资质的材料，结合考虑中粮集团“长城牌”葡萄酒的知名度，御香源商行并未尽到审慎的注意义务，主观上不符合不知情的免责事由，因此御香源商行应承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。
中粮集团据此要求御香源商行停止侵权及赔偿损失，理由充分，一审法院应该予以支持。
关于本案赔偿额的确定问题。
《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”本案中，因当事人对中粮集团因商标侵权行为所受到的实际损失、御香源商行因商标侵权行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑御香源商行侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果的情节，以及中粮集团为制止侵权行为的合理费用等因素，一审法院酌定御香源商行赔偿中粮集团经济损失及维权合理开支共计15000元。
中粮集团超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十六条、第五十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、御香源商行于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中粮集团第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号及第12177356号注册商标专用权的葡萄酒商品；
二、御香源商行于判决发生法律效力之日十日内向中粮集团赔偿经济损失及合理费用共计15000元；
三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。
如御香源商行未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费150元，由御香源商行负担。
本院二审期间，御香源商行提交了收据一份，拟证明被诉侵权商品来源于案外人广州市番禺区***新蓉食品商行（以下简称某蓉商行）。
中粮集团未提交新证据。
经审查，本院认为，御香源商行在二审中提交的收据与本案讼争事实具有关联性，本院予以采信。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
另查明，二审中，御香源商行向本院提交编号为NO8157**收据一份，时间为2016年4月1日，收据上有“今收到顺德区大良御香源食品商行某城庄园98干红6支货款”字样，价款为120元，收据上有某蓉商行的印章。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：御香源商行销售的被诉侵权商品是否具有合法来源；
御香源商行是否应当承担相应的赔偿责任和向中粮集团支付维权合理开支。
关于第一个争议焦点。
因被诉侵权行为发生在2016年，本案应当适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。
《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。
御香源商行主张的合法来源抗辩是否成立，应从两个方面进行审理，一是客观上御香源商行需要证明侵犯注册商标专用权的商品是自己合法取得并说明提供者，二是御香源商行主观上不知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品。
本案中，首先，御香源商行在一审中提交的某蓉商行的营业执照、其与某蓉商行签订的产品销售合同，以及御香源商行在二审中提交的收据，证明其通过与某蓉商行签订合同购买到被诉侵权商品；
同时，御香源商行提交的送货单和酒类流通随附单说明了交易的整个过程，送货单上商品名称与中粮集团公证购买的被诉侵权商品的名称以及条形码一致，酒类流通随附单中所载明的商品名称也与中粮集团公证购买的被诉侵权商品的商品名称一致。
因此，御香源商行提交的证据已经形成证据链，足以证明被诉侵权商品是由某蓉商行销售给御香源商行的。
其次，御香源商行提交了某蓉商行的营业执照、食品经营许可证，以及昌黎某城庄园葡萄酿酒有限公司的营业执照、食品生产许可证等证据，该等证据与御香源商行提供的购买货物过程的上述证据相结合，说明御香源商行已经尽到了相应的审查义务，本案并无证据证明御香源商行存在明知或应知被诉侵权商品是侵犯注册商标专用权的商品而销售的情形。
综上，由于御香源商行已经证明被诉侵权商品是合法取得并已说明提供者，本案亦无证据显示其主观存在过错，御香源商行的合法来源抗辩主张成立，本院予以支持。
关于第二个争议焦点。
因御香源商行在本案中提出的合法来源抗辩成立，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款规定，其不应承担赔偿责任。
由于御香源商行的销售行为确实侵害了中粮集团的注册商标专用权，且中粮集团为制止侵权行为支出了合理开支，免除御香源商行的赔偿责任并不等于免除其向中粮集团支付合理开支的责任，故御香源商行应向中粮集团支付一定的合理维权费用。
本案中，中粮集团未提交其为制止侵权行为支付的合理开支的证据，本院综合考量中粮集团为制止侵权行为进行了公证证据保全，以及中粮集团虽然未提交委托代理合同、律师费发票，但中粮集团实际已委托律师参与诉讼，必然支出一定费用的事实，酌定御香源商行向中粮集团支付维权合理开支1500元。
综上所述，御香源商行的上诉请求部分成立，应予支持；
御香源商行的上诉请求部分不成立，应予驳回。
本案因二审中新提交的证据而改判，一审判决不属于错案。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9861号民事判决第一项；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9861号民事判决第三项；
三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9861号民事判决第二项为：顺德区大良御香源食品商行应于本判决发生法律效力之日起十日内向中粮集团有限公司支付合理开支1500元；
四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费150元，由顺德区大良御香源食品商行负担75元，由中粮集团有限公司负担75元。
二审案件受理费175元，由顺德区大良御香源食品商行负担87.5元，由中粮集团有限公司负担87.5元。
本判决为终审判决。