福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1638号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。

上诉人（原审被告人）李快乐，男，1966年2月11日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，经商，住晋江市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年11月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。

现羁押于南安市看守所。

上诉人（原审被告人）柯秀顾，女，1970年8月9日出生于福建省晋江市，汉族，文盲，务工，住晋江市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年11月23日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审，2019年6月17日被继续取保候审，同年8月15日被逮捕。

现羁押于南安市看守所。

辩护人许志君，北京中银(泉州)律师事务所律师。

南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人李快乐、柯秀顾犯假冒注册商标罪一案，于2019年9月17日作出（2019）闽0583刑初1007号刑事判决。

宣判后，被告人柯秀顾不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李快乐、柯秀顾，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定：2018年8月至11月23日间，被告人李快乐、柯秀顾未经东莞徐福记食品有限公司授权，在其承租的位于南安市××街道××村××号的租房内，组织工人非法生产假冒“徐福记”注册商标的凉茶糖共计2000箱（每箱规格为2包ｘ3ｋｇ），并使用闽Ｃ7××××号箱式货车运载部分凉茶糖予以销售。

2018年11月23日18时30分许，南安市公安局溪美派出所民警在该租房查获带有“徐福记”注册商标的凉茶糖74箱及带有“徐福记”注册商标的纸箱1040个、包装膜11盘，并当场抓获被告人李快乐、柯秀顾及工人叶清香等人。

经东莞徐福记食品有限公司鉴定，被查获的凉茶糖、纸箱、包装膜均为假冒该公司注册商标的产品。

经南安市价格认定局认定，涉案的2000箱假冒“徐福记”注册商标凉茶糖价值人民币376000元。

2018年12月10日，经中国检验认证集团福建有限公司检验，被查获的74箱假冒“徐福记”注册商标的凉茶糖所检项目结果符合ＧＢ17399-2016《食品安全国家标准糖果》的要求。

原判认定上述事实的证据有杨春菊等7名证人的证言，扣押物品清单及照片、抽样笔录，辨认笔录及照片，微信转账记录截图，银行交易明细，电子证据检查工作记录及照片等，检验报告，鉴定证明及价格证明，价格认定书，营业执照、商标注册证及相关材料，户籍证明，抓获经过，工作说明，被告人李快乐、柯秀顾的供述等。

原判认为，被告人李快乐、柯秀顾未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉案金额计人民币376，000元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关的指控成立。

在共同犯罪中，被告人李快乐起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；

被告人柯秀顾起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。

被告人李快乐、柯秀顾归案后曾如实供述组织工人非法生产约1000件计2000箱的假冒“徐福记”注册商标糖果，但在庭审中对该部分均予以否认。

因此，被告人李快乐的辩护人提出被告人李快乐归案后能如实供述犯罪事实、自愿认罪的辩护意见不予采纳。

根据该案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合二被告人在共同犯罪中所起的作用及归案后的认罪、悔罪表现，对被告人柯秀顾应当减轻处罚。

公诉机关建议对被告人李快乐在有期徒刑三年六个月至四年六个月、对被告人柯秀顾在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内量刑适当，原审法院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一、二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条的规定，原审法院判决：一、被告人李快乐犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币190，000元。

二、被告人柯秀顾犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30，000元。

三、已被扣押的74箱假冒“徐福记”注册商标凉茶糖及带有“徐福记”注册商标的纸箱1040个、包装膜11盘，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。

上诉人李快乐上诉称：侦查机关及公诉机关对其涉案的假冒“徐福记”注册商标凉茶糖数量认定错误；

其归案后认罪态度良好并且愿意缴纳罚金，依法应对其减轻、从轻处罚，一审判决刑期及罚金均过重，其经济能力无法承受罚金；

其患有高血压和糖尿病，且年龄较大。

综上，请求撤销原判，改判较低刑期并处罚较少罚金。

上诉人柯秀顾上诉称：原审认定两上诉人非法生产假冒“徐福记”注册商标凉茶糖的生产时间、侵权产品数量及涉案金额无事实依据；

原审法院遗漏其预缴罚金情节应予纠正；

对其如实供述的情节不予认定，存在错误；

其患有癌症，需长期接受治疗，其已认罪、悔罪，符合判处缓刑的条件，在一审判决后已经缴纳罚金。

综上，请求撤销原判，改判缓刑或查清事实后予以改判。

其辩护人以基本相同理由为其辩护。

经审理查明，原判认定上诉人李快乐、柯秀顾犯假冒注册商标罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。

针对上诉人李快乐、柯秀顾的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 对于上诉人李快乐提出的侦查机关及公诉机关对其涉案的假冒“徐福记”注册商标凉茶糖数量认定错误的意见与上诉人柯秀顾及其辩护人提出的原审认定两上诉人非法生产假冒“徐福记”注册商标凉茶糖的生产时间、侵权产品数量及涉案金额无事实依据的意见。

经查，上诉人李快乐、柯秀顾在侦查阶段的讯问笔录中多次明确回答开始生产假冒“徐福记”注册商标凉茶糖的时间是2018年8月至被查获时，生产的假冒“徐福记”注册商标凉茶糖数量大约为1000件，每件2箱，每箱2包，每包3公斤，上述关于涉案假冒产品的生产时间、产品数量的供述稳定，且与证人证言等证据可相互印证，该供述可作为定案依据。

虽然上诉人李快乐在供述中曾多次表示以每件120元的价格出售“徐福记”注册商标凉茶糖，但无相关证据能够印证，无法查明涉案假冒“徐福记”注册商标凉茶糖的实际销售价格。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，原判对于非法经营数额的认定合法有据。

故上诉人李快乐、柯秀顾关于假冒产品数量认定的辩解意见与上诉人柯秀顾关于假冒糖果的生产时间认定及涉案金额的辩解意见均不能成立，不予采纳。

对于上诉人李快乐提出的其归案后认罪态度良好并且愿意缴纳罚金，依法应对其减轻、从轻处罚，一审判决刑期及罚金均过重的辩解意见。

经查，李快乐在作出假冒“徐福记”注册商标凉茶糖的生产时间及产品数量的如实供述后，在原审庭审时及二审提审时对上述事实均予以否认，且其虽表示愿意缴纳罚金，但是并未有实际缴纳罚金的行为，不能以此认定其认罪态度好。

故上诉人李快乐该上诉理由不能成立，不予采纳。

对于上诉人柯秀顾及其辩护人提出的原审对其如实供述的情节不予认定存在错误的辩解意见。

经查，原审法院已根据被告人柯秀顾的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合原审被告人李快乐、柯秀顾在共同犯罪中所起的作用及归案后的认罪、悔罪表现，对柯秀顾已经予以酌情减轻处罚。

故上诉人柯秀顾该上诉理由不能成立，不予采纳。

对于上诉人柯秀顾及其辩护人提出的原审法院遗漏其预缴纳罚金的事实。

经查，原审法院因办理柯秀顾取保候审手续于2019年6月15日开具《福建省人民法院代保管款、执行案款专用票据》，该票据上备注的款项性质为保证金，金额为10,000元。

由此可见，上诉人柯秀顾并没有在原审法院预缴纳罚金。

本院二审期间，上诉人柯秀顾于2019年11月5日到原审法院将原来交纳的保证金10,000元转开具为罚金，2019年11月11日，上诉人柯秀顾到本院缴纳罚金20,000元。

故上诉人柯秀顾关于原审法院遗漏其已经缴纳罚金的说法没有事实依据，不予采纳。

本案二审期间，上诉人柯秀顾的辩护人向本院提交了名为柯丽霞的患者在福建肿瘤医院就诊的病历复印件。

本院经审查认为，现有材料无法证明柯丽霞就是上诉人柯秀顾本人，且上诉人柯秀顾在案发期间正在两上诉人经营的“徐福计”糖果加工厂管理并进行具体加工，其身体状况不属于患有短期内有生命危险的疾病的情形，故不能据患者柯丽霞的病历复印件判定上诉人柯秀顾符合适用缓刑的条件，上诉人柯秀顾及其辩护人的该上诉理由不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人李快乐、柯秀顾违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉案金额计人民币376，000元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，上诉人李快乐起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；

上诉人柯秀顾起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。

根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合两上诉人在共同犯罪中所起的作用及归案后的认罪、悔罪表现，原判已对柯秀顾予以减轻处罚。

虽然上诉人柯秀顾在本案二审期间已按照一审判决确定的数额预缴纳罚金30,000元，具有一定的悔罪表现，但本院经综合评判认为，该行为实是上诉人在提前履行财产刑的义务，不能据此判定上诉人柯秀顾符合适用缓刑的条件。

综上，上诉人李快乐、柯秀顾的上诉理由均不能成立，不予采纳。

原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一、二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李金凤 审判员　　任贵良 审判员　　张东亚 二〇一九年十二月五日 书记员　　庄彦为 附：本案适用的法律和司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。