浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终5080号上诉人（原审被告）：宁海县安盛塑料五金厂（普通合伙），经营地址浙江省宁海县梅林街道吉利村***号。

负责人：王敏波，厂长。

上诉人（原审被告）：王敏波，男，1984年1月4日出生，汉族，住浙江省宁海县。

两上诉人共同委托诉讼代理人：金学锋，浙江婺源律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：章丽芳，浙江婺源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汪恩光，男，1950年7月19日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建平，广东法制盛邦律师事务所律师。

原审被告：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地浙江省义乌市福田路105号海洋商务楼。

法定代表人：朱旻，系董事长。

原审被告：郎彩萍，女，1984年1月7日出生，汉族，经商，住浙江省兰溪市。

原审被告：江亿鹏，男，1980年8月9日出生，汉族，经商，住浙江省兰溪市。

上诉人王敏波、宁海县安盛塑料五金厂（以下简称安盛五金厂）因与被上诉人汪恩光、原审被告浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称商城集团公司）、郎彩萍、江亿鹏侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初1766号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

王敏波、安盛五金厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审判决认定事实部分错误，导致判决错误。

涉案产品经比对不构成侵权，被诉侵权产品有刀片等配件组合，与被上诉人专利产品外观不同，主要功能也不同。

2.上诉人在2014年3月26日后没有从事生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，涉案产品均产生在宁波中院审理的案件之前，在与被上诉人达成调解并由宁波中院出具民事调解书后，上诉人已经履行完毕，没有再进行生产和销售，与原审被告郎彩萍的网上聊天记录不足以证明买卖合同的成立或者实际履行，与上诉人也不存在买卖关系。

一审诉讼过程中，一审法院将2016年7月的汇款凭证作为定案依据，却没有对2016年涉案专利是否依然有效进行审查，故请求撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。

汪恩光辩称，外观设计对应的是整体形状，对比原则采用“整体观察、综合判断”原则，功能技术性参数不能作为对比的参考对象。

被上诉人认为安盛五金厂在原审第二次开庭中存在再次销售被诉侵权产品的事实，违反了之前所达成的民事调解协议，应当承担赔偿责任。

被上诉人一审时已提交涉案专利合法有效的权利证明。

一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的诉请。

汪恩光向一审法院起诉请求判令：1.郎彩萍、江亿鹏、安盛五金厂、王敏波立即停止生产、销售侵犯原告专利号为ＺＬ20083012××××.0、名称为沙律去水容器的外观设计专利权的产品的行为，并销毁库存产品、生产模具和设备，商城集团公司删除侵权链接、下架侵权产品；

2.郎彩萍、江亿鹏、安盛五金厂、王敏波、商城集团公司连带赔偿汪恩光经济损失及因调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币100万元（依法定赔偿加上双方约定）。

一审法院认定事实：汪恩光系专利号为ＺＬ20083012××××.0名称为“沙律去水容器”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2008年6月2日，授权公告日为2009年7月15日，现为有效状态。

2012年12月24日，国家知识产权局专利检索咨询中心出具外观设计检索报告，未检索到与上述专利外观设计相同或相近似的外观设计。

2013年9月6日，商城集团公司分别与金志校、邓东柳签订商位有期有偿使用协议书，约定分别将义乌国际商贸城四区市场35665A、35665B号商位有偿有期提供给金志校、邓东柳使用，期限自2013年10月21日起至2016年10月20日止。

2014年10月15日至2016年10月14日止，郎彩萍、江亿鹏承租上述商位并进行实际经营。

2014年12月22日，汪恩光委托代理人陈荣威来到国际商贸城2F-35665号商位，陈荣威向该商铺内的工作人员说明先前已经联系过，先拿“切菜器”和“沙拉机”样品给客人看，客人满意后将再下订单。

该商位工作人员从商铺内取出被诉侵权产品一个后交给陈荣威，陈荣威付清货款后，该工作人员开具编号为0000979的《义乌美家家居用品订货合同》一张并随附“郎彩萍”的名片。

义乌市公证处工作人员现场监督销售过程并对货物等拍照封存。

经比对，被诉侵权产品系沙拉机，采用的外观设计与涉案专利外观设计相同。

另查明，涉案的被诉侵权产品系郎彩萍、江亿鹏于2013年向安盛五金厂购买。

安盛五金厂系普通合伙企业，王敏波为合伙人之一和负责人。

2016年5月7日，郎彩萍、江亿鹏通过阿里旺旺向王敏波询问还有无与被诉侵权产品相同产品，对方回复“还有要多少”，询问“这一款一直在做的，是吗”，对方回复“是的”，郎彩萍、江亿鹏于2016年7月7日汇款到对方指定账号。

王敏波阿里旺旺账号显示名称为“宁海县安盛塑料五金厂（普通合伙）王敏波先生”，并有“企业身份认证”。

郎彩萍、江亿鹏庭审中陈述“在第二次庭审中确实向安盛五金厂、王敏波购买被诉侵权产品一样的产品，但是对方没有发货”，安盛五金厂、王敏波陈述“在2014年案件之后已经不生产、销售被诉侵权产品，当时业务员不知道就接下了单子，后来没有货就现金返还”。

再查明，汪恩光曾以慈溪市吉星电器有限公司、安盛五金厂侵害其涉案专利权为由向宁波市中级人民法院提起诉讼，2014年3月27日，宁波市中级人民法院作出（2014）浙甬知初字第18号民事调解书，确认双方达成的协议，协议中约定慈溪市吉星电器有限公司、安盛五金厂停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的产品，安盛五金厂赔偿汪恩光2.5万元，并承诺如在今后的经营活动中再次制造、销售、许诺销售涉案侵权产品，则自愿赔偿汪恩光50万元。

一审法院认为，汪恩光系涉案专利的权利人，该专利至今有效，应受法律保护。

经庭审比对，被诉侵权产品系沙拉机，使用的外观设计与涉案外观设计相同，落入了涉案专利权的保护范围。

郎彩萍、江亿鹏未经专利权人许可销售侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权。

汪恩光要求郎彩萍、江亿鹏停止销售被诉侵权产品的行为的诉请，于法有据，一审法院予以支持。

依据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，郎彩萍、江亿鹏销售的被诉侵权产品具有合法来源且汪恩光也未能举证证明其二人明知销售的是侵权产品，郎彩萍、江亿鹏不承担赔偿责任，故一审法院对汪恩光要求郎彩萍、江亿鹏赔偿损失的诉请不予支持。

汪恩光没有举证证明郎彩萍、江亿鹏有生产侵权产品的行为及有专用的生产模具、设备及库存，故一审法院对其要求郎彩萍、江亿鹏销毁生产模具、设备及库存的诉请不予支持。

本案公证购买的被诉侵权产品在安盛五金厂与汪恩光达成调解协议前就已生产，安盛五金厂就生产、销售、许诺销售被诉侵权产品同类产品于2014年3月27日已承诺停止侵权行为并约定赔偿金额。

但本案诉讼期间郎彩萍、江亿鹏向安盛五金厂订购与被诉侵权产品相同的产品，安盛五金厂回复称有货，虽然郎彩萍、江亿鹏、安盛五金厂均称因没有货物而未发货，但郎彩萍、江亿鹏已支付货款，买卖合同已经成立，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条的规定，一审法院认定安盛五金厂再次销售被诉侵权产品，故汪恩光要求其停止销售并赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

虽然安盛五金厂回复“一直在做的”，但安盛五金厂否认其存在生产行为，鉴于该“做”字在日常生活中无法唯一解释为“生产”，且汪恩光也没有提供具体证据证明安盛五金厂存在新的生产行为，也没有提供证据证明存在生产模具、设备及库存，故一审法院对汪恩光要求安盛五金厂停止生产、销毁生产模具、设备及库存的诉请不予支持。

至于赔偿数额，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十八条规定，权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。

本案中，安盛五金厂在（2014）浙甬知初字第18号民事调解书中承诺如在今后的经营活动中再次制造、销售、许诺销售涉案侵权产品，则自愿赔偿汪恩光50万元，汪恩光主张本案赔偿依据该约定，故一审法院认为安盛五金厂应支付本案赔偿款50万元，该赔偿金额应包含汪恩光为维权所支出的合理开支，故一审法院对汪恩光超出该赔偿款的部分不予支持。

根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条的规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。

本案中，安盛五金厂系普通合伙企业，王敏波系合伙人之一，安盛五金厂不能清偿到期债务时，合伙人王敏波应承担无限连带责任。

汪恩光未举证证明商城集团公司的网站内有被诉侵权产品的链接，故一审法院对汪恩光要求商城集团公司删除链接、下架产品、赔偿损失的诉请不予支持。

商城集团经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、郎彩萍、江亿鹏、安盛五金厂立即停止销售侵害汪恩光享有的专利号为ＺＬ20083012××××.0、名称为“沙律去水容器”的外观设计专利权的产品的行为；

二、安盛五金厂于一审判决生效后十日内赔偿汪恩光经济损失人民币50万元（含合理开支）；

三、安盛五金厂不能清偿到期债务的，王敏波对判决第二项确定的债务及本案的诉讼费承担无限连带责任；

四、驳回汪恩光的其他诉讼请求。

案件受理费人民币13800元，保全费人民币3520元，由汪恩光负担人民币4330元，由安盛五金厂负担人民币12990元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审庭审中，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，被上诉人认为两者构成相同侵权，两上诉人对被上诉人的侵权比对表示无异议。

经审理，本院认定的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，涉案“沙律去水容器”外观设计专利在有效期限内，第10年度专利年费已交纳，法律状态稳定，依法受我国法律保护。

本案二审的争议焦点为安盛五金厂是否存在再次销售被诉侵权产品的行为。

2014年，汪恩光曾就涉案专利对安盛五金厂向宁波中院提起诉讼，在双方于2014年3月27日达成的调解协议中约定“如安盛五金厂在今后的经营活动中再次制造、销售、许诺销售涉案侵权产品，则自愿赔偿汪恩光50万元”。

在本案一审审理过程中，2016年5月7日，郎彩萍、江亿鹏通过阿里旺旺向王敏波询问还有无与被诉侵权产品相同的产品，对方回复“还有要多少”，询问“这一款一直在做的，是吗”，对方回复“是的”，郎彩萍、江亿鹏于2016年7月7日一审法院第二次开庭审理时当庭通过手机用阿里旺旺联系安盛五金厂，向其购买与被诉侵权产品相同的沙拉机套装一件共计八个，并用手机网银支付货款463元到安盛五金厂指定账号，安盛五金厂同意用快递发货。

王敏波阿里旺旺账号显示名称为“宁海县安盛塑料五金厂（普通合伙）王敏波先生”，并有“企业身份认证”，由此可见，郎彩萍、江亿鹏与安盛五金厂之间关于沙拉机产品的买卖合同已成立。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条之规定：产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。

二审庭审中，上诉人对被诉侵权产品与涉案专利构成相同侵权表示无异议，经比对，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

综上，应认定安盛五金厂存在再次销售被诉侵权产品的行为。

另根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十八条规定，权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。

一审法院依据汪恩光与安盛五金厂之前达成的调解协议，因安盛五金厂再次发生销售行为，判决安盛五金厂赔偿汪恩光50万元并由王敏波承担无限连带责任，并无不当。

综上，上诉人安盛五金厂、王敏波的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人宁海县安盛塑料五金厂（普通合伙）、王敏波负担。

本判决为终审判决。