江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8879号上诉人（原审被告）：南京广惠糖酒食品有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区石头城新村22号110室。

法定代表人：黄惕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐晓勇，男，1957年6月2日生，该公司员工，住江苏省南京市玄武区。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地在山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：孙利强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔杰，江苏维世德律师事务所律师。

上诉人南京广惠糖酒食品有限公司（以下简称广惠糖酒公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初5255号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭进行了审理。

上诉人广惠糖酒公司的委托诉讼代理人唐晓勇、被上诉人张裕公司的委托诉讼代理人崔杰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

广惠糖酒公司上诉请求：撤销一审判决第二项内容。

事实与理由：我公司给涉案的两个位于六合区的超市只提供了一次货，涉案的葡萄酒的也在其中。

另外涉案的葡萄酒来源于民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司，虽然我方提供的供货清单中未包括涉案的葡萄酒的名称，但民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司出具了书面承诺书认可了该事实，故我公司不应承担赔偿责任。

即使我公司需承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额过高。

张裕公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。

上诉人认为涉案葡萄酒来源于民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司,但不能提供证据予以证明。

故请求驳回上诉人的上诉请求。

张裕公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯第1748888号注册商标专用权的行为；

2、赔偿原告经济损失4万元；

3、判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用4088元；

4、判令被告承担本案的诉讼费用。

事实与理由：张裕公司创立于一八九二年，是我国最早生产葡萄酒的企业，也是国内最大的葡萄酒酿造企业。

2010年张裕更是跻身全球葡萄酒行业前五强的行列。

原告获得“解百纳”、“张裕”注册商标的商标使用权，作为张裕公司的核心子品牌，是中国最早的干红葡萄酒品牌，也是现今尚存的为数不多的民族品牌之一。

解百纳干红葡萄酒如今已经家喻户晓，深受消费者欢迎。

“解百纳”、“张裕”商标在国内以及世界葡萄酒业享有极高的声誉。

“解百纳”干红葡萄酒品质优良，质量稳定，深得广大消费者的青睐。

2014年11月11日，原告分别以48元的价格从南京市六合区货品多超市店、南京市六合区永超发百货超市店处购买了瓶贴标注“解百納干紅葡萄酒”等字样的葡萄酒一瓶，并进行了证据保全公证。

后经江苏省南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初454、455号案件审理认定上述超市销售的侵权商品均来源于广惠糖酒公司，系合法来源。

广惠糖酒公司的行为侵害了原告的商标专用权，给原告造成了巨大的经济损失和商业信誉损失，应当承担相应的侵权责任。

为维护原告的合法权益和正常的市场秩序，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告广惠糖酒公司辩称：本案涉案商品与鼓楼法院审理的（2015）鼓知民初字第226号案件中的王朝葡萄酒的生产厂家和来源是同一个企业，进货情况也与该案一样。

本案涉案商品和王朝葡萄酒涉案商品是同一批进的货，是在展销会上作为清场处理的，只有11箱，没有大批量的进货。

对原告主张的维权费用4088元不予认可，因为是团队维权，成本较低，且公证处的东西都是复印件，对个案都是通用的。

是否构成侵权由法院判断。

一审法院经审理认定事实如下：原告张裕公司成立于1997年9月18日，注册资本68546.4万元，系案外人烟台张裕集团有限公司（以下简称张裕集团公司）名下全资子公司。

经营范围包括：葡萄酒及果酒（原酒、加工灌装）及其他酒（配制酒、其他蒸馏酒）生产；

包装材料、酿酒机械的生产、加工、销售；

进出口贸易等。

2002年4月14日，张裕集团公司经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准注册第1748888号“解百纳”文字商标,核定使用商品为第33类，酒（饮料）、果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌，注册有效期限至2012年4月13日。

2011年12月，该商标经核准续展注册有效期至2022年4月13日。

2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局认定张裕集团公司使用在商标注册商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。

2015年12月17日，张裕集团公司向本案原告张裕公司出具《授权书》一份，授权原告张裕公司自商标注册之日起即有权在其产品上使用“解百纳”等商标，并授权原告以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含保全证据）、产品鉴定和提起诉讼，以及处理其它与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为上述商标注册有效期及续展期间。

2014年11月11日12时01分许，经南京维邦知识产权代理有限公司申请，江苏省南京市秦淮公证处公证员陈某公证员助理许阳随同申请人的委托代理人王建桥来到位于江苏省南京市六合区荷花路的“苏果超市”内，以86元的价格现场购买标有“解百納干紅葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶（瓶身上标签标注：民权世纪长城葡萄酒业有限公司）和其它葡萄酒一瓶，并取得加盖了“南京市六合区永超发百货超市店”发票专用章的收据以及“六合程桥苏果超市”小票各一张（其中载明张裕干红葡萄酒1瓶，48元）。

公证人员对上述购物行为进行全程监督，对所购物品拍照、封存，并于2014年12月10日出具了（2014）宁秦证民内字第4936号公证书。

2014年11月11日14时08分许，上述人员来到位于江苏省南京市六合区人民路的“好又多购物中心”，以106元的价格现场购买标有“解百納干紅葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶和其它葡萄酒一瓶，现场取得加盖了“南京市六合区货品多百货超市店”发票专用章的收据以及“马集好又多超市”小票各一张。

小票上载明：“张裕干红葡萄酒1999”，48元。

公证人员对上述购物行为进行全程监督，对所购物品拍照、封存，并于2014年12月10日出具了（2014）宁秦证民内字第4939号公证书。

张裕公司于2016年1月14日以侵害商标权为由分别起诉南京市六合区永超发百货超市店和南京市六合区货品多百货超市店。

南京市六合区人民法院作出（2016）苏0116民初字第455号、第454号判决，认定上述第4936、4939号公证书中原告委托的调查人员在公证员的监督下购买的被控侵权商品系南京市六合区永超发百货超市店和南京市六合区货品多百货超市店所销售，经当庭比对，被诉侵权葡萄酒在瓶身标贴使用的标识“解百納”，与烟台张裕集团有限公司第1748888号注册商标“解百纳”读音、字义完全相同，字形略有差异。

文字和图形构成相同或近似，被诉侵权葡萄酒系假冒原告注册商标、侵害原告注册商标专用权的商品。

同时认定，上述两家超市店销售的被控侵权商品，系由广惠糖酒公司卖给两家超市店，确定免除南京市六合区永超发百货超市店和南京市六合区货品多百货超市店的赔偿责任。

另查明，被告广惠糖酒公司成立于1994年7月5日，类型为有限责任公司，经营范围为预包装食品批发，百货、五金交电、农副产品（不含专控商品）、日用杂品销售。

南京市六合区永超发百货超市店的组成形式为个人经营，经营者骆晓林，注册地点在南京××××1-101门面房，经营场所面积2300平方米，资金数额50万元，从业人数5人。

南京市六合区货品多百货超市店的组成形式为个人经营，经营者骆晓林，注册地点在南京××××人民路，经营场所面积2967平方米，资金数额50万元，从业人数1人。

原告主张为制止侵权行为而发生的合理费用，公证费2000元，调查取证服务费2000元，购买被控侵权商品费用96元，合计4096元，已经（2016）苏0106民初第455号、第454号两案审理查明。

审理中，被告对（2016）苏0106民初第455号、第454号判决书认定的事实无异议，对原告主张的赔偿不予认可。

被告主张涉案商品系于2012年3月来源于民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司，并提交了民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司与广惠糖酒公司签订的11箱葡萄酒《供货合同》、《供货清单》，落款日期为2012年3月5日；

供货清单记载：橡木桶干红葡萄酒1箱、精品盛世王朝干红葡萄酒5箱、窖藏干红葡萄酒1箱、百年王朝解百纳干红葡萄酒4箱，合计11箱、990元。

另提供加盖“民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司”公章的证明，内容为：民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司于2012年3月份参加南京地区食品展销会，会后将其公司生产的每箱6瓶装的系列葡萄酒11箱，以每瓶15元的价格处理给广惠糖酒公司，合计价款990元整，未出具发票。

落款日期为2015年8月15日。

一审法院认为，经（2016）苏0106民初第454号、第455号生效民事判决书认定，本案所涉被控侵权商品系假冒原告注册商标、侵害原告注册商标专用权的商品。

被告广惠糖酒公司系被控侵权商品的提供者、销售者。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

广惠糖酒公司称，该涉案侵权产品系其于2012年3月5日，从民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司处购入，系合法取得，其不应承担赔偿责任。

但其提供的民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司《供货合同》、《供货清单》、《证明》中记载的11箱葡萄酒品名，未包含本案被控侵权商品名称，无法证明民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司系被控侵权商品的提供者。

广惠糖酒公司未能证明其销售的被控侵权商品系其合法取得，应依法停止侵权，承担赔偿责任。

关于赔偿数额，鉴于原告未能证明其因被告的侵权行为而遭受的实际损失，也未能证明被告因涉案侵权行为而获得的利润。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

考虑被告系从事预包装食品批发的公司，对于所售商品的合法性应负有高于一般经营者的认知能力和注意义务，其销售侵害商标专用权的商品，不仅侵害了原告的合法权益，也危害了消费者的利益。

综合其侵权行为的性质、情节、原告涉案商标的知名度等因素，依法酌情确定被告赔偿原告经济损失的数额。

关于原告主张的合理费用，考虑原告购买被控侵权商品的支出、为本案诉讼产生的实际所需，一审法院酌情支持原告支出的合理费用。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，一审法院判决如下：一、被告南京广惠糖酒食品有限公司立即停止销售侵犯原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司第1748888号注册商标专用权的葡萄酒；

二、被告南京广惠糖酒食品有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失及制止侵权行为的合理开支合计人民币40000元。

一审案件受理费902元，减半收取451元，由被告广惠糖酒公司承担。

二审期间，上诉人广惠糖酒公司向本院提交了（2015）宁知民终字第265号判决书，用以证明一审判决的赔偿数额过高。

被上诉人二审未提交新证据。

双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院二审另查明：在（2015）宁知民终字第265号案中，广惠糖酒公司提交了其与民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司于2012年3月5日签订的11箱葡萄酒的《供货合同》、《供货清单》。

因该案被控侵权商品在《供货清单》已明确列明，故该案最终以侵权人的获利确定了赔偿数额。

广惠糖酒公司在本案二审中陈述，其提交的上述《供货清单》等材料是后补的，民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司其实也记不清当时卖给广惠糖酒公司相关商品的名称了。

涉案的葡萄酒实际上就是从民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司购买的。

本案二审争议焦点为：一、上诉人的合法来源抗辩能否成立；

二、一审判决确定的赔偿数额是否恰当。

本院认为：一、上诉人的合法来源抗辩不能成立广惠糖酒公司称，涉案的葡萄酒系其于2012年3月5日，从民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司处购入，并提供了《供货合同》、《供货清单》等证据。

本院认为，涉案的葡萄酒属于酒类商品，广惠糖酒公司作为酒类商品的经营者，其对酒类商品的认知能力和应该负有的注意义务理应高与其他普通商品的经营者。

从广惠糖酒公司的陈述来看，《供货清单》等证据实际上是后补的，且该清单中也没有涉案的葡萄酒的商品名称。

故根据本案查明的事实，广惠糖酒公司关于涉案的葡萄酒具有合法来源的抗辩主张没有证据予以证明，本院不予支持。

二、一审判决确定的赔偿数额恰当根据商标法的相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的情况下，可根据侵权行为的情节依法确定赔偿数额。

本案中，广惠糖酒公司并未能提供充分的证据证明涉案葡萄酒的进货来源、进货数量和价格，其因侵权所获得的利益无法查清。

故一审法院根据其侵权行为的性质、情节、涉案商标的知名度以及为本案诉讼支出的合理费用等因素，依法酌情确定赔偿数额并无不妥。

综上所述，广惠糖酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费902元，由南京广惠糖酒食品有限公司负担。

本判决为终审判决。