浙江省海盐县人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙0424刑初417号公诉机关海盐县人民检察院。

被告人殷陈超，男，1991年6月26日出生，汉族，中专文化程度，务工人员，住浙江省海宁市。

因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月28日被海宁市公安局决定取保候审，于2017年11月29日被海盐县人民检察院决定取保候审。

辩护人张振，浙江峻德律师事务所律师。

被告人陆董宝，女，1956年11月24日出生，汉族，高中文化程度，个体经营者，住浙江省海宁市。

因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月12日被海宁市公安局决定取保候审，于2017年12月12日被本院决定取保候审。

辩护人朱峰，浙江海威特律师事务所律师。

浙江省嘉兴市中级人民法院以（2017）浙04刑辖32号指定管辖决定书，于2017年6月12日决定将被告人殷陈超、陆董宝销售假冒注册商标的商品一案指定由本院管辖。

海盐县人民检察院以盐检公诉刑诉（2017）第382号起诉书指控被告人殷陈超、陆董宝犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年12月1日向本院提起公诉，本院于同月6日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

海盐县人民检察院指派检察员印珊丽和王淑出庭支持公诉，被告人殷陈超、陆董宝及辩护人张振、朱峰均到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

海盐县人民检察院指控被告人殷陈超、陆董宝明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟仍予以销售，其中被告人殷陈超销售金额计价值人民币340000余元，数额巨大；

被告人陆董宝销售金额计价值人民币160000余元，数额较大，二被告人的行为均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

被告人殷陈超在共同犯罪中起次要作用，系从犯；

被告人殷陈超、陆董宝在归案后均能如实供述自已的罪行，均具有坦白情节。

为证明上述事实，公诉机关当庭出示了被告人供述、同案犯殷某、黄某、杨某的供述、证人证言、海宁市公安局搜查笔录、扣押清单、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告等证据材料。

据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，依法予以判处。

被告人殷陈超、陆董宝当庭未提出实质性异议。

被告人殷陈超的辩护人主要意见如下：1、被告人殷陈超的涉案金额应以其供述就低认定9万元更为妥当。

2、被告人殷陈超具有从犯情节，且归案后能如实供述，希望法庭能够减轻处罚，并适用缓刑。

被告人陆董宝的辩护人主要意见如下：1、认定被告人陆董宝销售金额16万余元在证据方面存在明显矛盾，希望法庭在认定金额时从严把握。

2、被告人陆董宝主观恶性不深，且具有坦白情节，希望法庭能够从轻处罚，并适用缓刑。

经审理查明：2015年5、6月份至2016年11月27日，被告人殷陈超结伙殷某（已判刑）在明知系假冒伪劣卷烟的情况下，仍从黄某（已判刑）处购进假冒“利群”、“南京”等注册商标且劣质的卷烟，后以低价向被告人陆董宝及杨某（已判刑）等人销售，销售金额计人民币340000余元。

被告人陆董宝在明知上述卷烟系假冒伪劣的情况下，仍向被告人殷陈超及殷某购买，后通过多渠道处理，其中一部分自已销售、一部分销售给金某2等人，销售金额计人民币160000余元。

上述事实，被告人殷陈超、陆董宝在开庭审理过程中亦无实质异议，且有同案犯殷某、黄某、杨某的供述，证人金某2、吕某、金某1等人的证言，海宁市公安局受案登记表、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，浙江省烟草专卖局涉案卷烟价格证明表，辨认笔录，抓获经过，刑事判决书等证据证实，足以认定。

关于被告人殷陈超的辩护人所提被告人殷陈超涉案金额问题。

本院认为，被告人殷陈超与同案犯殷某系父子关系，其父殷某确系贩卖行为的起意者，父子之间虽未有清晰明确的言语共谋，但被告人殷陈超对参与帮助贩卖行为是存在明确认知的，并实施了取货、送货、转达订货意向等具体实行行为，且被告人殷陈超处于随时参与的状态，又在相对较长的时间内实施了配合，二人均通过默契的行为反应出对共同贩卖行为的概括性故意内容，被告人殷陈超与同案犯殷某在概括性故意之下所实施的行为并不能进行机械性割裂和区分，被告人殷陈超应对未超出共同故意范畴之下同案犯殷某的实行行为和结果负责。

另，关于罪刑适应问题，可以通过区分各行为人在共同犯罪中的实际作用，利用法定情节来调整宣告刑配置，实现罪刑均衡，而非通过销售金额调整来实现。

据此，辩护人所提应根据被告人殷陈超供述就低认定销售金额9万元的意见，不予采纳。

关于被告人陆董宝的辩护人所提被告人陆董宝涉案金额问题。

本院认为，被告人陆董宝从殷某处购入假烟的金额，有其多次供述在案，且有殷某供述予以佐证，同时结合被告人陆董宝销售情况、获利情况等进行综合判断，数额认定在证据上能够完成，并采用有利于被告人原则将销售金额已进行了就低认定。

据此，辩护人就此所提意见，不予采纳。

本院认为，被告人殷陈超、陆董宝明知是假冒注册商标且伪造的卷烟仍予以销售，其中被告人殷陈超销售金额计价值人民币340000余元，数额巨大；

被告人陆董宝销售金额计价值人民币160000余元，数额较大，二被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关的指控成立。

在被告人殷陈超及同案犯殷某等人的共同犯罪中，被告人殷陈超起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。

归案后，被告人殷陈超、陆董宝均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均依法从轻处罚。

两位辩护人就上述从轻、减轻情节所提相关辩护意见，本院予以采纳，并对二被告人适用缓刑。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人殷陈超犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

二、被告人陆董宝犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。

（上述二被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。

判处的罚金，均限判决生效后十日内缴纳）。

三、责令被告人殷陈超退出违法所得（与同案犯殷建国共同）人民币二万元、被告人陆董宝退出违法所得人民币二万元。

四、扣押在案的物品，均由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。