广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤03刑终37号 原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）蔡某填，男。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年5月13日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2017年6月17日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人颜鹏，广东广和律师事务所律师。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人蔡某填犯假冒注册商标罪一案，于2017年11月21日作出（2017）粤0304刑初1402号刑事判决。

宣判后，原审被告人蔡某填不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第9类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

2016年底开始，原审被告人蔡某填租用深圳市福田区景福大厦景蕙阁17E房，雇佣陈某祥、谭某生等人，专门从事生产、销售假冒苹果iPhone手机的犯罪活动。

原审被告人蔡某填从市场收购旧苹果手机及假冒苹果iPhone手机后盖、屏幕等配件，在上述房屋内安排工人对回收的旧苹果手机进行测试、清理、维修并更换新的假冒苹果iPhone手机后盖、屏幕等配件，制作成全新的假冒苹果iPhone手机，随后由蔡某填对外销售牟利。

2017年5月13日，民警在景福大厦景蕙阁17E房内抓获蔡某填，并在该房内查获带有“”和“”商标标识的假冒苹果iPhone6手机172部（其中64G型黑色的34部、银色的30部、金色的15部；

16G型黑色的23部、银色的34部、金色的36部）、假冒苹果iPhone手机后壳30个、假冒苹果iPhone手机屏幕25块、旧苹果手机3部、苹果手机电池10块以及制假工具一批。

经查，上述查获的172部假冒苹果iPhone6手机的实际销售价格共计人民币180770元。

上述事实清楚，有经法庭质证的缴获假冒苹果手机、配件、翻新工具、现场勘察笔录和照片、辨认笔录、扣押笔录、扣押清单、商标注册证、未授权声明、鉴定报告、证人陈某祥、谭某生、李某晶等人的证言、原审被告人蔡某填的供述与辩解等证据证实，原审法院予以确认。

据此，原审法院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

原审被告人蔡某填无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的罪名成立。

关于本案非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

原审被告人蔡某填在侦查阶段供述称，其翻新手机销售价格在1000元至1100元人民币左右，内存16G的苹果6代手机销售价格在1000元左右，其中金色的大概1020元一部、银色的1010元左右、黑色的1000元左右；

内存64G的销售价格在1100元左右，金色的1110元一部、银色的1100元一部、黑色的1090元一部。

该假冒苹果手机实际销售价格的供述较为具体，与证人陈某祥供述的价格基本一致，可以互相印证，予以采信。

蔡某填在庭审阶段辩称涉案假冒苹果手机的实际销售价格为每部750元至800元，与其在侦查阶段的供述前后不一致，且无其他证据佐证，不予采信。

按照蔡某填在侦查阶段供述的各种内存、颜色的假冒苹果iPhone6手机的实际销售价格计算，涉案查获的172部假冒苹果iPhone6手机共计价值人民币180770元。

该数额应认定为蔡某填假冒注册商标的非法经营数额。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，原审被告人蔡某填假冒“”和“”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原审被告人蔡某填归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、原审被告人蔡某填犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元；

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月13日起至2020年5月12日止；

罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。

）二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。

宣判后，蔡某填不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案假冒注册商标手机分A货、B货，销售价格不同，原审认定非法经营数额180770元属认定错误，量刑过重，请求综合考虑案情及其悔罪表现，对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。

蔡某填的辩护人提出辩护意见称：原审认定涉案手机为假冒注册商标的《鉴定报告》不符合法律规定，不能作为证据使用；

原审对非法经营数额计算不客观公正，不能作为定案依据；

原审判决量刑过重，违背罪责刑相适应的原则。

本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审采信的证据已当庭出示并质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人蔡某填无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标“”和“”相同的商标，非法经营数额达180770元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

涉案172部手机系假冒注册商标的商品，有现场查获的手机、《未授权声明》、《鉴定报告》、证人证言及辨认等证据证实，上述证据与上诉人蔡某填的供述亦相吻合，足以认定。

辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。

原审按照查清的侵权商品销售价格计算非法经营数额，符合法律规定。

上诉人蔡某填上诉所称的销售价缺乏其他证据相佐证，且与证人证言不相符，与蔡某填之前的供述亦相矛盾，故上诉人蔡某填及其辩护人关于原审非法经营数额认定错误的意见不成立，本院不予支持。

原审鉴于蔡某填认罪态度较好，有一定悔罪表现，已酌情从轻处罚，量刑适当。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。