浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终807号上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、二层、E栋厂房2-4层。

法定代表人：单景华，总经理。

委托诉讼代理人：章苏凤，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：应露萍，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：余姚市星源灯具金属软管厂，住所地浙江省余姚市梁弄镇牌宪新村。

投资人：黄海峰，负责人。

委托诉讼代理人：严宁荣，国浩律师(宁波)事务所律师。

委托诉讼代理人：谢金娥，国浩律师(宁波)事务所律师。

上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）与上诉人余姚市星源灯具金属软管厂（以下简称余姚星源厂）侵害实用新型专利权纠纷一案，双方当事人均不服浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初303号民事判决，分别向本院提出上诉。

本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭进行了审理。

上���人源德盛公司的委托诉讼代理人章苏凤、应露萍，上诉人余姚星源厂的投资人黄海峰及其委托诉讼代理人严宁荣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

源德盛公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判余姚星源厂赔偿其损失100万元。

事实和理由：1.一审判决对源德盛公司提交的证据8即公证网页证据保全的阿里巴巴网上成交记录和证据9即余姚星源厂支付宝账户信息及提现记录，均未予认定，属认定事实错误；

2.一审判决适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条错误，判决赔偿的金额不合理。

余姚星源厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回源德盛公司的诉讼请求。

事实和理由：1.被诉侵权产品并非余姚星源厂生产、销售的产品，且与涉案专利技术特征存在明显差异，属于现有技术，不构成侵权；

2.涉案产品单价低、实际销售数量不多，一审判决赔偿180000元明显过高。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1.判令余姚星源厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害其专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利权的行为；

2.余姚星源厂立即停止使用并销毁落入上述专利权保护范围的产品；

3.余姚星源厂赔偿其经济损失100万元，包括维权合理费用53026.8元。

一审法院认定事实：余姚星源厂成立于2003年4月29日，系个人独资企业，经营范围包括灯具、塑料制品、数码配件、金属软管、塑料管件的制造和加工。

2014年9月11日，源德盛公司向国家知识产权局专利局申请名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，于2015年1月21日获得授权，专利号为ＺＬ20142052××××.0，该专利现属有效。

2015年2月11日，国家知识产权局��涉案专利出具如下专利权评价意见：1.权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；

2.权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性和专利法第二十二条第三款规定的创造性。

该专利权利要求记载：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接与所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

3.根据权利要求2所述的自拍装置，其特征在于：所述伸缩杆包括若干伸缩节。

4.根据权利要求3所述的自拍装置，其特征在于：所述伸缩杆上端设有一连接头，该连接头与所述伸缩杆���最上端伸缩节一体式设置。

5.根据权利要求4所述的自拍装置，其特征在于：所述连接头与所述夹持装置转动连接，且转动连接位置设有锁紧装置。

6.根据权利要求3所述的自拍装置，其特征在于：所述伸缩杆的下端设有手持部，该手持部上设有拍摄按钮。

7.根据权利要求6所述的自拍装置，其特征在于:所述手持部包括一防滑区，所述防滑区设有防滑纹。

8.根据权利要求6所述的自拍装置，其特征在于：所述手持部的底端设有电源开关。

9.根据权利要求7所述的自拍装置，其特征在于：所述手持部的底端设有“USB”接口。

10.根据权利要求2所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台的上表面为前端高后端低的曲面。

11.根据权利要求10所述的自拍装置，其特征在于：所述夹紧机构设置于所述载物台的上表面的后端，所述折弯部沿所述载物台的上表面的前端方向凸起。

12.根据权利���求11所述的自拍装置，其特征在于：所述折弯部沿载物台的上表面的前端方向凸起位置设有一提手以及一体式设于提手下方的软垫。

13.根据权利要求12所述的自拍装置，其特征在于：所述提手上设有防滑纹。

2016年12月8日，源德盛公司委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请对相关网页内容、网上购买被诉侵权产品及收货过程进行证据保全，公证处工作人员对上述过程进行了记录和见证并于事后出具了（2016）浙甬永证民字第4437号公证书。

该公证书主要记载如下内容：登陆阿里巴巴网站（××）,搜索“余姚市星源灯具金属软管厂”，点击进入，显示网店工商注册信息为余姚星源厂；

该网店展示有多种数码周边产品，其中包括“星源工厂直销自拍神器苹果手机拍照第三代线控手机自拍杆”、“手机自拍杆线控自拍干一体式苹果三星韩国神器凹槽神杆自拍器”、“厂家批发自拍神器苹果三星小米手机线控自拍杆拍照神器二代”、“迷你手机自拍杆卡通苹果安卓线控手机自拍神器棍通用折叠”，四款产品销售价格分别为每件3.8元、3.5元、3.7元、2.8元，成交数量分别为116786件、12634件、12878件、2581件；

源德盛公司委托代理人在该网店下单购买了上述四款自拍杆每种一件，订单号为2798049100111477，该订单号对应的运单号为1202417914985，物流公司为韵达快递；

单号为1202417914985的韵达快递面单显示寄件人姓名为余姚星源厂，货品显示“自1代蓝*1、自2代灰*1、自3代绿*1、自（短）橙*1”，开封后可见四种型号自拍杆各一件；

验厂报告显示余姚星源厂企业自有厂房、设备及工人，具有一定的自主生产能力。

2017年3月8日，源德盛公司委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请对相关网页内容进行证据保全，公证处工作人员对上述���程进行了记录和见证并于事后出具了（2017）浙甬永证民字第718号公证书。

该公证书主要记载如下内容：登陆阿里巴巴网站（××）,搜索“余姚市星源灯具金属软管厂”，点击进入可见四款自拍杆产品，分别为：“星源工厂直销自拍神器苹果手机拍照第三代线控手机自拍杆”、“手机自拍杆线控自拍干一体式苹果三星韩国神器凹槽神杆自拍器”、“厂家批发自拍神器苹果三星小米手机线控自拍杆拍照神器二代”、“迷你手机自拍杆卡通苹果安卓线控手机自拍神器棍通用折叠”，90天成交数量分别为92510件、7204件、13312件、1406件。

2017年3月23日，案外人余姚市豪涵电器有限公司与余姚星源厂共同向国家知识产权局专利复审委提出针对本案涉案专利的无效宣告请求。

2017年9月18日，国家知识产权局专利复审委作出第33398号《无效宣告请求审查决定》，该决定结论为：在授权公告文本中的权利要求2-13的基础上维持201420522729.0号实用新型专利权有效。

一审庭审中，源德盛公司明确要求保护涉案专利的权利要求2，经对被诉侵权产品拆封比对，双方发表如下比对意见：源德盛公司认为被诉侵权技术特征落入涉案专利权利要求2保护范围，两者构成相同；

余姚星源厂认为，被诉侵权产品包括有电线，电线是涉案专利不具备的技术特征，且权利要求2是非常简单的公知技术，普通消费者也完全可以想到。

该院另查明，源德盛公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

一审法院认为，源德盛公司依法享有专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利权，该实用新型专利现处有效期内，专利权受法律保护。

根据一审庭审内容及双方诉辩称理由，本案的争议焦点为：一、被诉侵权���术方案是否落入了涉案专利权的保护范围；

二、余姚星源厂是否实施了被诉侵权行为及余姚星源厂的现有技术抗辩及合法来源抗辩是否成立；

三、如果余姚星源厂行为构成侵权则其侵权责任如何承担。

一、关于被诉侵权技术方案是否落入了涉案专利权的保护范围，该院认为，根据法律规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

判断实用新型专利侵权的原则及标准是：审查被诉侵权技术方案是否包含与权利人主张的权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，如包含则应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，如缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，则应当认定其没有落入专利权的保护范围。

一审庭审中，源德盛公司要求按涉案专利权利要求2所记载的技术特征来确定涉案专利权的保护范围。

关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求2的保护范围，该院认为，涉案专利权利要求2为权利要求1的从属权利要求，相对于权利要求1记载的一种一体式自拍装置总体具有的伸缩杆、夹持装置、载物台等技术特征，权利要求2主要针对的是为实现夹持装置与伸缩杆的完全折叠功能而需要的细节技术特征，主要包括如下分解技术特征：1.载物台上有一缺口；

2.与缺口位置对应的折弯部；

3.折叠后伸缩杆可容置于缺口及折弯部。

经比对，被诉侵权的四款自拍杆产品均具备上述分解技术特征，落入涉案专利权利要求2的保护范围。

二、关于余姚星源厂是否从事了被诉侵权行为及余姚星源厂的现有技术抗辩及合法来源抗辩是否成立，该院认为，首先���关于余姚星源厂提出的现有技术抗辩，余姚星源厂在本案中提交的现有技术证据与其向国家知识产权局专利复审委申请涉案专利无效的材料相同，根据专利复审委作出的审查结论，余姚星源厂提交的现有技术证据并未能否定涉案专利的全部新颖性和创造性，因此该院依据专利无效宣告审查决定书的内容及结论，对余姚星源厂在本案中提出的现有技术抗辩依法亦不予采纳。

其次，关于余姚星源厂的合法来源抗辩及其是否存在制造行为，本案源德盛公司主张余姚星源厂立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，根据源德盛公司提交的公证书内容及该院相关已查明事实，可以认定余姚星源厂从事了销售、许诺销售被诉侵权产品的事实，余姚星源厂主张其未生产制造被诉侵权产品、被诉侵权产品系从他人处采购而来具有合法来源，但其并未提交相应证据予以佐��，且根据余姚星源厂的营业执照经营范围及源德盛公司提交的公证书中余姚星源厂验厂信息显示，该厂具有一定的生产制造能力，该院认为，依据现有证据可以推定余姚星源厂从事了制造行为，因此综合已查明事实、余姚星源厂的营业范围及其未提交合法来源证据的事实综合认定其合法来源抗辩缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。

三、关于余姚星源厂的侵权责任如何承担，该院认为，依据上文分析，余姚星源厂未经源德盛公司许可，制造、销售落入涉案专利权利要求保护范围的被诉侵权产品，构成我国专利法规定的专利侵权行为，应当承担相应的停止侵权及赔偿经济损失的民事责任。

源德盛公司主张余姚星源厂还存在使用行为，但并未提供证据予以证明，依法不予采纳。

具体赔偿金额，该院结合涉案专利的类型及创新程度、涉案专利权利要求1已被宣告无效、涉案专利在被诉侵权产品中所占的比例、被诉侵权产品的售价、被诉侵权产品的销量、余姚星源厂侵权的性质和范围、源德盛公司维权的合理支出等因素综合酌定。

综上所述，源德盛公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，依法予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条之规定，于2017年10月7日判决：一、余姚市星源灯具金属软管厂立即停止侵害由源德盛塑胶电子（深圳）有限公司享有的专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利的行为，即立即停止制造、销售���许诺销售落入上述实用新型专利保护范围的被诉侵权产品的行为；

二、余姚星源厂自判决生效之日起十日内赔偿源德盛公司经济损失及合理费用180000元；

三、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由源德盛公司负担7708元，余姚星源厂负担11092元。

二审中，余姚星源厂向本院提交了如下证据：一是在二审庭审前向本院提交了证明被诉侵权产品实施的技术方案属于现有技术的两份专利文件：证据1.授权公告号为CN203703563U的“摄像稳定器的省力手持把手”实用新型专利；

证据2.授权公告号为CN203708350U的“一种无线多角度摄像头”实用新型专利，拟进一步证明涉案专利的权利要求2所采用的是现有技术，不具备创造性。

二是当庭提交了：证据3.北京知识产权法院2017年11月20日（2017）京73行初8697号案件受理通知书；

证据4.国家���识产权局专利复审委员会2018年2月2日的无效宣告请求受理通知书，拟证明涉案专利的不稳定性。

针对余姚星源厂二审提交的证据，源德盛公司质证认为：证据1、2均是专利文献，早就存在，不属于新证据，且从其内容看，也不能证明余姚星源厂所主张的现有技术抗辩成立；

对证据3、4的真实性均无异议，但认为只是证明了与涉案专利有效性问题有关的案件尚在审理中，并不影响源德盛公司作为现行有效专利的权利人依法主张权利。

经查，余姚星源厂二审时所提交的两份专利文件，其真实性和合法性均可以确认，虽然在一审庭审辩论终结前已经存在，但因属于对现有技术抗辩的补强证据，可以作为新证据提交；

对其关联性和证明力，本院将结合其他证据综合分析。

证据3只是说明北京知识产权法院已经受理了余姚星源厂针对国家知识产权局专利复审委员会2017年9月18日��无效宣告请求审查决定》提起的行政诉讼，并不能直接动摇本案权利基础的有效性；

证据4可证明专利复审委员会再一次受理了余姚星源厂及案外人针对涉案专利提起的无效宣告请求，但在涉案专利尚未被依法宣告无效之前，不影响该有效专利的权利人依法行使相关权利，故证据3、4不能实现余姚星源厂的证明目的，本院不予确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否系余姚星源厂所生产、销售；

2.被诉侵权产品是否侵害了源德盛公司的涉案专利权；

3.余姚星源厂的现有技术抗辩是否成立；

4.一审判决赔偿数额是否合理适当。

关于争议焦点一。

余姚星源厂上诉称被诉侵权产品并非其销售的产品，理由是源德盛公司对所购买的产品仅进行了收货公证，而没有对收到货物前的物流路径进行公证，且其住所地在余姚××弄，而发货地却是余��城区，所以不能证明源德盛公司公证购买的货物系余姚星源厂所销售。

但在二审庭审中，余姚星源厂对当庭出示的源德盛公司公证购买的货物系其在网店销售予以认可，其该项上诉理由不能成立。

余姚星源厂称其所销售的被诉侵权产品具有合法来源，而非其生产制造，但未提供相应证据证明，一审法院依据现有证据推定其实施了制造行为，并据此判决其停止制造被诉侵权产品的行为并无不当。

关于争议焦点二。

源德盛公司明确其主张权利所依据的是涉案专利权利要求2，权利要求2在权利要求1基础上的附加技术特征包括三点：一是载物台上有一缺口，二是与缺口位置对应的折弯部，三是折叠后伸缩杆可容置于缺口及折弯部。

经一审比对，被诉侵权的四款自拍杆产品均具备权利要求2的全部技术特征，落入其保护范围。

余姚星源厂认为被诉侵权产品包含有联通手机的连接线，且该连接线是实现自拍功能必不可少的技术特征，而涉案专利并没有这一技术特征，说明被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。

本院认为，被诉侵权产品已经完全具备了涉案专利权利要求2所记载的全部技术特征，应当认定其落入了涉案专利的保护范围，被诉侵权产品是否增加了连接线这一技术特征，并不影响其落入涉案专利保护范围的认定，余姚星源厂就此提出的上诉理由不能成立。

关于争议焦点三。

除二审中新提交的两份专利文献外，余姚星源厂向一审法院也提交了数份相关专利文献，其中最主要的比对文献是授权公告号为CN203797307U的“一种手持式遥控拍摄装置的拍摄设备夹持装置”的专利(专利权人为源德盛公司，申请日为2014年2月20日，授权公告日为2014年8月27日)。

经查，余姚星源厂在之前向国家知识产权局专利复审委员会申请涉案专利无效时即已将该专利文献作为主要的比对文献提交，而专利复审委员会的审查结论并未支持余姚星源厂的无效宣告请求。

从该专利文献记载内容看，根本没有提到缺口和折弯部，无法得出余姚星源厂现有技术抗辩成立的结论。

至于余姚星源厂二审时所提交的两份专利文献，其中授权公告号为CN203703563U的“摄像稳定器的省力手持把手”实用新型专利，主要是解决手持摄像时的省力以及稳定性、舒适性和便利性问题，与涉案专利所要解决的问题完全不同，且二者的技术方案、技术特征明显不同，不能构成涉案专利的现有技术；

另一授权公告号为CN203708350U的“一种无线多角度摄像头”的实用新型专利，虽然在技术特征中涉及到旋转杆与支撑杆连接处的第一球头轴托表面设置有缺口，可以方便使用后将旋转杆旋转合并到支撑杆上，以方便运输、携带和收纳，但该���利是一种无线多角度摄像头，与涉案专利作为一种自拍装置，属于不同的技术领域，与被诉侵权技术方案的技术特征亦不相同，同样不构成涉案专利的现有技术。

综上，余姚星源厂的现有技术抗辩不能成立。

关于争议焦点四。

源德盛公司认为，余姚星源厂实施的是源头侵权行为，其验厂报告及公证保全证据显示其具有一定的生产能力、被诉侵权产品的销量巨大，余姚星源厂2015年2月至2017年1月的支付宝提现记录即达970余万元，且余姚星源厂的主观恶意明显，通过滥用管辖权异议拖延诉讼，积极销售被诉侵权产品，一审仅判决赔偿180000元过低。

余姚星源厂认为，网站的销售量不能反映真实的销售量，其支付宝账户关联了不止一家公司且网上销售产品种类较多，验厂报告公信力不强并不能体现其实际规模，涉案产品单价低且实际销售数量不多。

经查，余姚星��厂主要是生产手机支架，虽然其网店网页上显示被诉侵权产品的销量较大但其真实性难以认定，且被诉侵权产品的销售单价较低（每件3元左右），余姚星源厂的支付宝账户确实还关联了其他企业，一审法院综合考虑涉案专利的类型及创新程度、涉案专利权利要求1已被宣告无效、涉案专利在被诉侵权产品中所占的比例、被诉侵权产品的售价和销量、余姚星源厂侵权的性质和范围、源德盛公司维权的合理支出等因素，酌情判决余姚星源厂赔偿源德盛公司经济损失及合理费用180000元，基本适当。

双方当事人关于一审判决赔偿数额不合理的上诉理由均不能成立。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。

两上诉人的上诉理由均依据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规��，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15900元，由源德盛公司负担12000元，余姚星源厂负担3900元。

本判决为终审判决。