山东省威海市文登区人民法院 行 政 判 决 书 （2017）鲁1003行初36号 原告丛园园（系文登区泰瑞商行业主），女，1982年10月2日出生，汉族，个体工商户，住威海市文登区。

委托代理人林运涛，男，1979年7月30日出生，汉族，城镇居民，住威海市文登区。

委托代理人郭文军，山东昆嵛先锋律师事务所律师。

被告威海市文登区市场监督管理局，住所地威海市文登区环山路**。

出庭负责人田玲，副局长。

委托代理人葛安源，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

委托代理人王英宝，男，该局政策法规科科长。

原告丛园园不服被告威海市文登区市场监督管理局商标行政处罚，于2016年7月12日向本院提起行政诉讼。

本院于同日立案后，于2016年10月24日作出（2016）鲁1003行初32号行政判决。

原告丛园园不服该判决，提起上诉。

山东省威海市中级人民法院以（2016）鲁10行终123号行政裁定撤销原一审判决，发回本院重审。

本院依法另行组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭审理了本案。

原告委托代理人林运涛、郭文军，被告负责人田玲、委托代理人葛安源、王英宝到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

被告威海市文登区市场监督管理局于2016年1月18日作出文市监行处字（2015）0185号行政处罚决定书，认定2015年10月，原告购进箱体标注“依思洁?开封洗衣膏（550+10）g×10开封市惠裕日用化工有限公司”等字样的洗衣膏1600箱，销售价为21元/箱，经营额为33600元，至2015年10月20日尚未销售的洗衣膏为1100箱，原告的上述行为侵犯了“依思洁”注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条、《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第一百七十条裁量标准1中严重情形的规定，决定对丛园园没收侵犯“依思洁”注册商标专用权开封洗衣膏1100箱；

罚款15万元。

原告丛园园诉称，2014年5月20日，原告之夫林运涛与丁进桥签订转让协议，取得了包括开封洗衣膏在内的产品的经营权。

协议签订前后均由丁进桥从陈明东处进货，原告将货款打给丁进桥。

后因丁进桥干预原告经营，原告从陈明东处直接购进了涉案洗衣膏。

原告从原有渠道采购涉案洗衣膏，不可能知道侵犯商标权，并且原告经营涉案产品是经过丁进桥授权的。

被告认定事实错误，且被告在调查过程中拒收原告提供的上述转让协议，存在过错。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，被告作出的对原告罚款15万元的处罚决定于法无据，请求依法撤销文市监行处字（2015）0185号行政处罚决定书。

原告丛园园向本院提交了以下证据： 1.转账汇款凭证及验收回执各一份；

2.丁进桥出具的文登市鸣泰酒水行食品销售单、文登市女儿红白酒经销处销售单各两份，打款凭条四份及客户留存单一份；

3.林运涛与丁进桥签订的《转让协议》一份；

4.林运涛与陈明东之间的通话录音光盘及整理材料各一份；

5.与陈明东谈话的现场录音光盘及整理材料各一份。

以上证据证明林运涛取得了涉案产品的经营权，涉案商品由陈明东生产，规格与种类与原来从丁进桥处进货的规格与种类是一致的，但是外包装没有打印日期，陈明东称打印机没有打印生产日期，与原告无关。

丁进桥所陈述的内容是虚假的。

原告从丁进桥的原有进货渠道购进洗衣膏，不知道其侵犯商标权，且涉案货物有合法来源。

被告威海市文登区市场监督管理局辩称，原告的诉讼理由没有事实与法律依据。

被告对原告调查询问时，原告故意隐瞒案情，提供虚假材料，说明被告明知其行为是侵犯注册商标专用权的违法行为。

转让协议是甲乙丙丁四方对特许经营权无偿转让、划分经营区域等内容的约定，不是对转让商标使用权的约定，且因缺乏四方签字的生效条件而未生效。

该协议书2014年5月20日签订，原告在之后多次进货均是通过供货方丁进桥购进，而没有像取得涉案货物一样采取非法手段，证明原告明知取得本案所涉货物的行为是违法的。

2015年10月原告订购涉案商品时，故意将商品生产日期提前到4月3日，是为了用这批侵权洗衣膏冒充4月份从丁进桥处购进的那批洗衣膏，目的是怕丁进桥发现，这足以证明原告明知自己的行为违法。

原告称因其与供货方丁进桥产生矛盾而采取了本案所涉违法行为，不是认定其合法性的理由，反而更能说明原告对其违法行为的明知。

基于上述理由，原告的侵权行为不能适用《中华人民共和国商标法》第六十条第二款中关于能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的规定。

被告执法公正，多方取证，形成完整证据链，未拒收证据。

原告违法事实清楚，证据确凿，被告作出的（2015）0185号行政处罚决定书适用法律、法规正确，定性准确，处罚适当，请求驳回原告的诉讼请求。

被告威海市文登区市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据： 1.原告丛园园的身份证及其为经营者的文登区泰瑞商行营业执照复印件各一份；

2.现场笔录、现场实物照片打印件及洗衣膏内包装各一份；

3.2015年10月22日、10月28日对原告的询问笔录各一份；

4.2015年10月26日对丁进桥的询问笔录一份；

5.开封市惠裕日用化工有限公司的举报材料、营业执照复印件、商标注册证复印件、检验证明、授权委托书、“依思洁”注册商标网上查询打印件及丁进桥的身份证复印件各一份；

6.投资人为丁进桥的威海市文登区鸣泰酒水行、经营者为张莉雅的文登区合佳酒水行的营业执照复印件各一份，丁进桥销售的“依思洁”开封洗衣膏箱体照片打印件两张、丁进桥提供的文登市鸣泰酒水行食品销售单复印件及明细单各一份，原告提供的文登市鸣泰酒水行食品销售单、打款凭条复印件各一份；

7.对陈明东的询问（调查）笔录三份，陈明东提供的林运涛与丁进桥签订的转让协议复印件一份，陈明东的身份证复印件一份，陈明东的营业执照复印件一份，济宁高新技术产业开发区市场监督管理局出具的企业信息一份、个体户注销情况一份、个体户信息一份、证明一份。

8.对“依思洁”注册商标持有人开封市惠裕日用化工有限公司法定代表人李岩的询问（调查）笔录一份，李岩的身份证复印件一份，开封市惠裕日用化工有限公司营业执照复印件一份、商标证复印件一份，授权书复印件三份、证明一份。

9.2017年3月15日对丁进桥的询问（调查）笔录一份，丁进桥的身份证复印件一份，“依思洁”注册商标持有人给丁进桥的授权书复印件一份、商标注册证复印件一份。

以上证据证明被告作出的行政处罚决定事实根据充足。

其中证据7-9是因原告行政诉讼中提出了其在行政处理程序中没有提出的理由和证据，被告依法补充的证据。

10.立案审批表及案件来源登记表各一份；

11.案件会议记录一份；

12.行政处罚听证告知书及送达回证各一份；

13.行政处罚决定书及送达回证各一份；

以上证据10-13证明，被告作出的行政处罚决定程序合法。

14.《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（三）项、第六十条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第一百七十条裁量标准1中严重情形的规定，证明被告作出的行政处罚决定适用法律正确。

经庭审质证，原告对被告提交的证据发表以下质证意见：1.对证据2中的洗衣膏内包装、证据3及证据5中的检验证明的真实性均无异议，但称洗衣膏内包装上产品净含量为560+10g，与外包装550+10g不一致，总净含量应为570g；

对证据3的证明内容有异议，原告在第一次询问笔录中陈述涉案产品于2015年4月10日从丁进桥处购进，是因当时未找到涉案产品的进货单据，误认为是从丁进桥处购进的；

商标所有权人未提交证据证明涉案产品不是其生产的，仅凭其出具的证明不能否定原告有合法进货渠道；

2.对立案审批表及案件会议记录的真实性不清楚；

3.陈明东在第一次询问笔录中陈述林运涛是丁进桥的业务员，与第二次询问笔录中其认为林运涛与丁进桥是合作关系，前后陈述相互矛盾。

业务员是一种隶属关系，而合作关系是平等关系，并且厂家标明了生产日期是按照生产产品的事实情况标明的，任何第三方不能左右。

林运涛依转让协议取得了涉案商品的特许经营权包括商标专利使用权。

合同具有相对性，合同的甲方是丁进桥，乙方是丁进桥之弟丁卫华，丙方是林运涛，丁方是纪召杰，乙丙丁三方都划分了一定的区域，因此甲方与丙方签订的合同是具有相对性的，是一份生效的合同。

根据我国产品质量法第二十七条第四款规定，限期使用的产品生产厂家应当在显著的位置清晰的标明生产日期、安全使用期或者失效日期，这说明生产厂家有义务标注生产日期。

陈明东在第三次询问笔录中陈述原告让其将涉案商品的生产日期提前到2015年4月，情况不属实；

4.陈明东与开封市惠裕日用化工有限公司及其法定代表人李岩没有直接发生交易关系，李岩不可能清楚陈明东与丁进桥之间的“依思洁”洗衣膏的生产行为，所以李岩的陈述虚假；

5.丁进桥在询问笔录中陈述转让协议作废不属实。

该转让协议是在双方意思真实、平等、自愿的情况下签订，是有效合同，没有法律规定的无效情形，丁进桥不可以随便作废。

陈明东生产洗衣膏有丁进桥的明确授权，原告从陈明东手中购得洗衣膏，并且依约支付相应的货款，涉案商品具有合法的来源。

丁进桥陈述特许权转让协议不包括“依思洁”的注册商标使用权，具有虚假性，该转让协议的范围肯定包括注册商标使用权。

对补充的其他证据的真实性没有异议，但是对证明的内容有异议。

6.对其他证据无异议；

7.对适用法律有异议，认为应适用《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定。

对原告的异议，被告辩驳称，1.被告提交的检验证明能够证实商标所有权人仅生产和销售590+10g、550+10g两种规格的产品，没有原告陈述的560+10g的产品，进一步证实原告存在侵权行为；

2.原告为完全民事行为能力人，应当对其陈述内容负责；

商标所有权人有权对是否系其生产的产品进行鉴定，并出具检验证明，本案证据形成证据链，足以证实原告侵犯商标专用权的事实；

3.原告未证实其所销售的产品是合法取得并说明提供者，被告适用法律正确；

4.关于生产日期，生产厂家的法定代表人陈明东对修改日期没有任何目的性，之所以把生产日期提前到2015年4月3日，是原告为了对应其于2015年4月10日从丁进桥处购货的日期，其目的是为了跟原告违法获取的涉案商品混同，让其他人难以发现。

但原告自作聪明，却没有了解到商品规格的变化，才导致违法事实暴露；

5.对陈明东的笔录是被告依照法律规定，按照自己的职责依法作出，具有明确的法律效力，真实有效；

6.所谓的特许经营权与商标专用权，或者说使用权，是两个不同的概念，只有商标注册人才有权利许可他人使用。

丁进桥非本案所涉商标注册人，无权许可原告使用该商标，且商标注册人对丁进桥的授权也没有明确让丁进桥享有其权利；

7.李岩是“依思洁”商标注册人的法定代表人，对“依思洁”的商标使用情况是非常清楚的，其作出的陈述以及相关证据都是真实有效的；

8.原告丈夫与丁进桥签订的转让协议第8条明确约定本合同一式四份，四方各执一份，自四方签订之日起生效。

因此该协议缺乏生效条件而未生效。

且该协议没有体现商标二字，更不可能包括所谓的商标专用权或者使用权的问题；

9.业务员与合作关系并不存在矛盾；

10.原告提交的证据当中没有体现关于生产日期的问题，说明生产日期是原告要求修改的，同时说明原告对自己侵犯商标专用权的违法行为是明知的。

被告对原告提交的证据发表以下质证意见：1.对日期为2015年4月10日的文登市鸣泰酒水行食品销售单的真实性无异议，对其他证据的真实性均有异议；

2.原告未提交陈明东的身份证明及其生产、销售开封洗衣膏的资质证明。

被告无法确认转让协议中丁进桥的签名是否是其本人所签，亦无法确认文登市女儿红白酒经销处与丁进桥的关系。

原告提交的转让协议内容仅为商品特许经营权的转让，不是商标权的转让，原告存在混淆概念的嫌疑；

3.原告未提供证据的真实合法来源，不能作为有效证据，商标所有权人提供的检验证明证实其产品仅有550g+10g,590g+10g外包装，原告提交的570g（560+10g）本身就可以证明其销售的产品非开封市惠裕日用化工有限公司生产的产品，侵犯了该公司注册商标使用权；

4、原告提交的通话录音与书面整理资料不完全一致，没有通话时间，但从内容上看，是被告对原告行政处罚之后，录音中没有关于涉案洗衣膏进货销售的情况，同时被告无法辨别录音中的陈某与本案的关联性，因为原告的两次询问笔录及对丁进桥的调查笔录中均未涉及陈明东，被告对该证据的真实性不予认可；

5.原告提交的现场录音中谈话人员及内容均无法确认其真实性，很多录音内容没有录入到书面材料中，谈话内容也不能证明原告的主张，录音内容应属于证人证言，证人应当出庭作证并接受质询。

根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第二项规定，原告通过偷录手段获取的录音不能作为定案依据。

原告与陈明东有利害关系，假设内容真实，主要体现双方之间串通、协商如何应对被告的调查询问。

从录音内容可以看出原告明知自己行为违法，才让陈明东将生产日期提前，其通过欺骗手段让陈明东误认为是丁进桥同意其要这批货物。

对被告的质证意见，原告辩驳称，原告提交的所有证据都是在业务来往过程中形成的，都有合法的来源；

陈明东出具的验收回执载明的产品规格是570g，与被告提供的内袋包装上净含量560+10g相吻合，并且现在市面上销售的开封洗衣膏都是560g+10g，不能单从规格来认定涉案商品是否侵犯商标权。

至于采购的开封洗衣膏的具体数量，因为当时从陈明东处采购货物的单据没有找到，而涉案产品又销售了一部分，因此数量上稍有偏差，但是1600多箱与1700多箱数量差不多，并非原告刻意说错或隐瞒，只是记忆错误；

在被告对原告进行调查的过程中，原告曾提交过转让协议，是被告认为无关拒收，不同意其补充证据来证明该转让协议的相关情况。

被告称原告书面录音材料中部分内容没有记录属实，这些内容与本案无关。

原告不是通过欺骗手段，而是通过原告之夫与丁进桥之间签订的转让协议，并且订的该洗衣膏产品都是由陈明东生产的，是合法的交易。

本院对上述证据认证如下：原告提交的日期为2015年4月10日的文登市鸣泰酒水行食品销售单能够证实本案部分事实，被告对其真实性无异议，对其证据效力予以确认；

原告与丁进桥之间的《转让协议》，不能证明原告的主张，故对其证据效力不予确认；

原告提交的与陈明东谈话录音，被告对真实性和关联性不予认可，故对其证据效力不予确认；

验收回执中载明的进货数量与现场笔录及被告对原告的询问笔录中所述的数量均不相符，原告提交的其他证据亦不能证实其主张，被告不予认可，均不应认定为有效证据；

被告提交的证据取证程序合法，与本案待证事实有关联，能够相互印证，原告虽对部分证据提出异议，但未提供证据予以证实，应认定为有效证据。

经审理查明，依思洁?的注册人为开封市惠裕日用化工有限公司，核定使用商品为洗涤剂等。

开封市惠裕日用化工有限公司将所持有的注册商标“依思洁”唯一授权山东文登丁进桥使用加工生产洗衣膏，并授权济宁高新区益新洗化分装厂（后名称变更为济宁市益新日化有限公司）为丁进桥加工生产“依思洁”牌开封洗衣膏，授权期限均为2014年1月1日至2016年12月31日。

2015年10月4日，原告向济宁市益新日化有限公司付款订购“依思洁”开封洗衣膏。

同年10月15日，济宁市益新日化有限公司将箱体标注“依思洁?开封洗衣膏（550+10）g×10开封市惠裕日用化工有限公司”等字样的洗衣膏1600箱发给原告，原告将该批货物存放在威海市文登区米山东路240号文登区泰瑞商行对外销售，销售价为21元/箱，经营额为33600元。

2015年10月19日，被告威海市文登区市场监督管理局接到举报称原告销售假冒“依思洁”品牌洗衣膏后，予以立案。

10月20日，被告依法扣押了尚未销售的涉案洗衣膏1100箱。

被告经调查取证后，认为原告的行为侵犯他人注册商标专用权。

2016年1月12日被告向原告送达（2015）0185号行政处罚听证告知书，原告未提出陈述、申辩，亦未要求听证。

2016年1月18日，被告作出文市监行处字（2015）0185号行政处罚决定书，决定对原告丛园园没收侵犯“依思洁”注册商标专用权开封洗衣膏1100箱；

罚款15万元。

2016年1月20日，被告向原告送达上述行政处罚决定书。

原告不服，向本院提起行政诉讼。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》的规定，被告威海市文登区市场监督管理局有权对侵犯注册商标专用权的行为进行处罚。

本案原、被告争议的焦点集中体现在：原告从济宁市益新日化有限公司购进并销售涉案“依思洁”开封洗衣膏，是否构成侵犯“依思洁”注册商标专用权，原告对其行为侵权与否是否明知。

第一，关于原告从济宁市益新日化有限公司购进、销售涉案“依思洁”开封洗衣膏，是否构成侵犯“依思洁”注册商标专用权。

原告主张，其购进涉案洗衣膏的行为是取得丁进桥授权，依据是其与丁进桥的《转让协议》。

转让协议明确规定，甲方丁进桥将已取得的所有品牌等产品的特许经营权无偿转让给乙、丙（原告）、丁三方。

其中的“特许经营权”依照国务院《商业特许经营管理条例》的规定，包括商标权。

被告抗辩，原告与丁进桥签订的《转让协议》第8条明确约定自四方签订之日起生效，而该协议只有丁进桥与原告签字，因此未生效。

且协议内容仅为商品特许经营权的转让，不是商标使用权的转让。

只有商标注册人才有权利许可他人使用，丁进桥非本案所涉商标注册人，无权许可原告使用该商标，商标注册人对丁进桥的授权也没有明确让丁进桥享有其权利。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权。

国务院《商业特许经营管理条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（××），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（××）使用，××按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向××支付特许经营费用的经营活动。

企业以外的其他单位和个人不得作为××从事特许经营活动。

丁进桥不具备上述条例所规定的××资格，且其并无转让“依思洁”注册商标的权利，故原告以上述条例中的“特许经营”定义认为其与丁进桥之间的《转让协议》中的特许经营权包括“依思洁”注册商标权的主张不成立。

原告无权从济宁市益新日化有限公司订购并销售涉案洗衣膏，被告关于原告的行为侵犯他人注册商标专用权的认定成立。

第二，关于原告是否明知其行为侵犯注册商标专用权。

原告主张，原告经营涉案产品是经过丁进桥授权的。

2014年5月20日与丁进桥签订转让协议前后均为丁进桥从陈明东处进货，原告从丁进桥处进货。

原告从陈明东处，也就是从原有渠道直接购进涉案洗衣膏，不可能知道侵犯商标权。

认为应适用《中华人民共和国商标法》第六十条第二款中关于销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售的规定。

被告抗辩，原告与丁进桥签订转让协议后多次进货均是通过供货方丁进桥购进，而没有像取得涉案货物一样采取非法手段，原告2015年10月订购涉案商品时，为了用这批侵权洗衣膏冒充4月份从丁进桥处购进的那批洗衣膏，故意将商品生产日期提前到4月3日，在被告向其询问时又故意隐瞒案情，提供虚假材料。

上述事实足以证明原告明知自己的行为违法和侵权。

本院认为，适用《中华人民共和国商标法》第六十条第二款中关于仅责令停止销售的规定，必须具备两个条件：一是销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，二是能证明该商品是自己合法取得并说明提供者。

原告不能证明其销售的商品是自己合法取得，所陈述的理由，不足以证明其不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，故原告主张应适用上述规定处罚，本院不予采纳。

被告关于原告明知自己的行为违法和侵权的抗辩成立。

综上，被告威海市文登区市场监督管理局对原告作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当。

原告要求撤销被告作出的行政处罚决定，证据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下： 驳回原告丛园园的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告丛园园负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。