北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终390号上诉人（原审被告）：北京京福莹百货有限公司，住所地北京市房山区佳世苑27号1层106佳世苑农副产品市场内22号。

法定代表人：甘福莹，经理。

被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。

法定代表人：石力华，董事长。

委托诉讼代理人：丁洁，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人北京京福莹百货有限公司（以下简称京福莹公司）与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院作出的（2017）京0106民初21038号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月13日受理后，依法组成合议庭，并于2018年3月21日组织各方当事人进行了询问。

上诉人京福莹公司的法定代表人甘福莹，被上诉人老凤祥公司的委托诉讼代理人丁洁参加了询问。

本案现已经审理终结。

京福莹公司上诉请求：1、撤销北京市丰台区人民法院作出的（2017）京0106民初21038号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

2、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：上诉人作为没有鉴别能力的普通商户，无法辨别正品中华铅笔和赝品的区别，也没有高价销售劣质铅笔的故意。

在没有证据证明上诉人所售的中华铅笔为赝品的情况下，被上诉人不能仅凭自己出具的鉴定结论来证明上诉人所售的中华铅笔为赝品，这不符合法律规定的公平公正原则。

被上诉人应当项生产赝品铅笔的工厂进行索赔。

被上诉人所产生的公证费、律师费都不是法律保护的必然费用，一审判决书中所确定的上述费用高达5000元，相当于上诉人应当承担的经济损失的三倍多，已经无法显示法律的公平公正。

故请求法院撤销原判，依法进行改判。

老凤祥公司在二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回京福莹公司的上诉请求，维持原判。

老凤祥公司向一审法院起诉请求：1．判令京福莹公司立即停止销售侵害老凤祥公司注册商标权的铅笔；

2．判令京福莹公司赔偿老凤祥公司经济损失20000元及合理开支7000元（包括公证费1000元、律师费6000元）。

一审法院认定事实：1979年10月21日，经国家工商行政管理总局核准，中国铅笔一厂取得第19710号中华牌华表图案商标（以下简称第19170号商标）的注册商标专用权，核定使用商品第60类，包括“绘图笔，晒图笔，速写铅笔”；

1992年10月20日，该商标核准转让注册人名义为中国第一铅笔股份有限公司；

2010年12月15日，该商标变更主任任名义为老凤祥公司；

该商标经多次续展，注册有效期至2023年2月28日。

2001年3月21日，经国家工商行政管理局核准，中国第一铅笔股份有限公司取得第1540845号“ChungHwa”商标（以下简称第1540845号商标）的注册商标专用权，核定使用商品第16类，包括“绘图笔、晒图笔、橡皮擦、铅笔、彩色铅笔、削笔器、笔芯、文具礼盒、特种铅笔、活动铅笔”，注册有效期限自2001年3月21日至2011年3月20日；

2010年12月15日该商标变更注册人名义为老凤祥公司；

2011年3月24日，该商标经过续展，注册有限期至2021年3月20日。

2017年5月6日，老凤祥公司的委托代理人会同上海市长宁公证处公证员及公证人员，来到位于北京市房山区翠柳大街佳世苑菜市场内的“联华超市全国连锁NO1688”的店铺，店内悬挂“北京京福莹百货有限公司”字样的烟草专卖零售许可证。

老凤祥公司的委托代理人用10元购买了二把公20支外包装印有“中华牌高级绘图铅笔”字样的铅笔（以下简称涉案铅笔），并因该购买行为取得该商铺出具的收据、购物小票一张。

针对上述公证过程，上海市长宁公证处于2017年5月15日出具（2017）沪长证字第2855号公证书及公证物（以下简称第2855号公证书）。

2017年5月11日，老凤祥公司向上海市长宁公证处支付公证费1000元。

经当庭勘验，涉案一把铅笔数量为10支，外部有纸质包装，包装左上角显示华表图形，图案右下角有??标识，每支铅笔笔杆上均标注有华表图案及“CHUNGHWA”字样。

经比对，涉案铅笔外包装上的华表图案与第19710号商标图案相同，笔杆上的华表图案与第19710号商标图案基本相同，笔杆上的“CHUNGHWA”字样与第1540845号“ChungHwa”商标相比，两者仅存在字母大小写的差别。

将涉案铅笔与老凤祥公司正品铅笔进行对比，将涉案铅笔与老凤祥公司正品铅笔进行对比，二者笔杆的木质不同，涉案铅笔木质较差；

二者笔杆上印刷字迹的清晰度和位置不同，涉案铅笔笔杆印刷字迹不清晰，印刷字体在整个笔杆的位置与正品不同。

庭审中，京福莹公司认可公证书中显示的涉案店铺系其经营，并主张涉案铅笔系其从新发地批发市场的商户购进，但就该主张无法提供证据。

2017年5月11日，老凤祥公司出具《鉴别证明》一份，内容为：产品类别铅笔，产品来源联华超市全国连锁NO1688北京翠柳大街佳世苑菜市场内，商标中华牌，型号101绘图铅笔HB，数量贰拾支，结论：经鉴定，上述产品并非我司或我司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒本公司注册商品的产品，特此证明。

2017年10月10日，老凤祥公司向上海泽玖欣律师事务所支付律师费6000元，老凤祥公司当庭表示该费用包括诉讼代理费和调查费，调查费具体包括前期调查费、取证费、交通费及住所费。

经查，老凤祥公司在一审法院起诉销售侵权铅笔的类似案件有65件，每个案件的案情、起诉的事实和理由及法律依据均一致，上述案件均由上海泽玖欣律师事务所包括本案两名委托诉讼代理人在内的三名律师代理，每个案件中均助长了包括调查费、差旅费和诉讼代理费在内的6000元律师费。

老凤祥公司表示其在北京地区进行商标维权的类似案件共有二百余件，案件所涉及的案情、起诉的事实和理由、法律依据及代理律所等情况亦均基本一致，每案中亦均主张6000元律师费。

经询，老凤祥公司表示正品铅笔的批发零售价为每支0．5至0．6元，市场零售价为每支1元。

京福莹公司涉案铅笔的销售价为每支0．5元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第（一）、（二）、（三）项，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的实行；

销售侵犯注册商标准用权的商品亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案铅笔属于第19710号及第1540845号商标核定使用的商品范围，在铅笔上突出使用与第19710号商标相同或近似的华表图案标识，并使用与第1540845号“ChungHwa”商标相近似的“CHUNGHWA”字样，容易导致相关公众混淆，且经比对，涉案铅笔与老凤祥公司提供的正品铅笔存在明显差异，故一审法院认定涉案铅笔属于侵犯老凤祥公司第19710号、第1540845号注册商标专用权的商品。

京福莹公司在其经营的超市销售涉案侵权商品的行为侵犯了老凤祥公司的注册商标专用权，且其不能提供涉案商品的合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于经济损失的赔偿数额，鉴于老凤祥公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失或京福莹公司因侵权所获的利益，一审法院将综合考虑正品铅笔及涉案侵权铅笔的销售交个较低、京福莹公司涉案店铺并非文具专营店等情形，并结合涉案商标的知名度、涉案店铺所处位置、经营规模及京福莹公司主观过错程度等因素，对赔偿数额予以酌定。

对于老凤祥公司主张的公证费，有相关票据在案佐证，系为本案诉讼的合理支出，一审法院予以全额支持。

对于老凤祥公司主张的律师费，综合考虑到如下三项因素：一是该费用包括诉讼代理费和包含前期调查费、交通费及住所费在内的调查费，但本案中老凤祥公司仅提交了律师费发票，为提交代理合同及其支出有关调查费用的相应票据予以佐证；

二是由上海泽玖欣律师事务所代理的老凤祥公司在一审法院起诉的商标侵权的类似案件有65件，每个案件的案情、起诉的事实和理由及法律依据均一致，北京地区的类似案件有二百余件，批量案件的代理一定程度上减少了律师调查、出庭的成本及诉讼代理的工作量；

三十本案为常规知产案件，专业性、复杂程度相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低。

综合上述情形，老凤祥公司在包括本案在内的二百余件类似诉讼中均要求每案按6000元赔偿律师费，数额过高，一审法院将结合上述情形，根据合理性、必要性、相关性的原则对本案的律师费酌情予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标权法》第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：1、京福莹公司立即停止销售侵犯第1540845号、第19710号注册商标专用权的商品；

2、京福莹公司赔偿老凤祥公司经济损失1500元；

3、京福莹公司赔偿老凤祥公司公证费1000元、律师费4000元，合计5000元；

4、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”根据一审判决查明的事实，第2855号公证书证明涉案商品系从京福莹公司处采购，且京福莹公司在一审中亦认可该公证书的真实性，认可涉案铅笔系其销售，故该证据能够证明京福莹公司存在销售该公证书所指商品的行为。

商标法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”根据已查明的事实，京福莹公司销售的涉案铅笔与涉案商标核定使用商品中的绘图笔系同一种商品，涉案铅笔使用的标识与涉案商标相同，虽然《鉴别证明》系由老凤祥公司单方出具，但一审法院已在庭审中比对了涉案铅笔与正品中华铅笔，并确认二者存在明显差异，并据此认定涉案铅笔系侵犯老凤祥公司涉案商标专用权的商品。

关于赔偿数额，我国商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于老凤祥公司未提交证据证明其所受损失和京福莹公司的非法获利数额，一审法院综合考虑老凤祥公司商标的知名度、涉案铅笔销售价格等因素，酌情确定京福莹公司赔偿的数额以及合理开支数额基本合理，本院予以确认。

综上，京福莹公司的上诉请求和理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费五十元，由北京京福莹百货有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。