广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终3021号上诉人（一审被告）：魏厚英，女，汉族，1963年12月23日出生，身份证住址为湖南省会同县。

委托诉讼代理人：王浩，广东首胜律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：北京市九州风神科技股份有限公司，住所地为北京市海淀区地锦路9号院l0号楼l至4层101。

法定代表人：夏春秋，总经理。

委托诉讼代理人：张绍波，广东恩典律师事务所律师。

一审被告：深圳市协和联拓电子科技有限公司，住所地为广东省深圳市宝安区观澜街道桔塘社区桔岭新村梁相工业园1号302。

法定代表人：段国庆。

上诉人魏厚英因与被上诉人北京市九州风神科技股份有限公司（以下简称九州风神公司）、一审被告深圳市协和联拓电子科技有限公司（以下简称协和联拓公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民初字第743号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

魏厚英上诉请求：1、撤销一审判决第一与第二判项，将案件发回重审或者依法改判；

2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。

理由如下：（一）深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第741号民事判决已确认被诉侵权产品系由案外人深圳市酷玩电子有限公司（以下简称酷玩公司）依照宁波酷奇文具有限公司（以下简称酷奇公司）2012年6月15日取得的外观设计专利生产，并由酷玩公司对外销售的。

上诉人提交了涉案产品由酷玩公司供货的证明，合法来源成立，但是一审法院并未对该关键证据进行审查。

本案中，上诉人提交的证据包括酷玩公司的委托书、送货单以及专利证书等。

在（2014）深中法知民初字第741号案中，被告魏厚理提交的合法来源抗辩证据与本案相同，法院认定其抗辩成立。

为何本案会出现不同的结论？

（二）上诉人未侵犯被上诉人的外观设计专利权。

案外人酷奇公司对被诉侵权产品亦享有专利。

在该专利未被无效或者撤销之前，其权利依法应受到保护。

被上诉人九州风神公司答辩称，案外人酷奇公司的专利在本案专利之后，其实质是重复授权，应当无效。

该专利不能成为上诉人不侵权的抗辩理由。

上诉人所提交的证据也不能证明其合法来源抗辩成立。

被诉侵权产品为“三无产品”，存在明显瑕疵。

上诉人作为销售者，没有尽到合理的注意义务。

一审被告协和联拓公司未到庭，亦未向本院提交书面的答辩意见。

九州风神公司向一审法院起诉请求：1、判令协和联拓公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的侵权行为，并销毁其在库的侵权产品及制造专用模具；

2、判令魏厚英与深圳赛格股份有限公司（以下简称赛格公司）立即停止销售和许诺销售侵权产品的侵权行为，并销毁其在库的侵权产品；

3、判令协和联拓公司、魏厚英、赛格公司连带赔偿九州风神公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理费用，共计10万元；

4、判令本案诉讼费用由协和联拓公司、魏厚英、赛格公司共同承担。

一审法院认定事实：北京市九州风神科贸有限责任公司于2010年5月7日向国家知识产权局申请专利名称为“笔记本电脑散热器”的外观设计专利，2010年11月24日获得授权，专利号为201030162846.8。

2013年12月13日，北京市九州风神科贸有限责任公司经核准名称变更为北京市九州风神科技有限公司。

201030162846.8号外观设计专利按期缴纳了专利年费。

国家知识产权局于2011年11月28日针对涉案外观设计专利作出评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利是由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅图组成。

主视图为长方形，长度略大于宽度，在中部和下部有圆角矩形框，中部圆角矩形框内为细密的呈蜂窝状的格栅，矩形框的长与高的比例大约为2:1。

产品的下边缘中部有一个凸出的长条。

后视图为长方形，中部和下部有圆角矩形框，在中部矩形框内有两个圆环形散热格栅，格栅呈花瓣状发散式排列。

左视图呈上宽下窄的近似梯形，右侧边缘为与顶部垂直的线条，左侧边缘为弧线。

右视图与左视图对称，呈上宽下窄的近似梯形，左侧边缘为与顶部垂直的线条，右侧边缘为弧线。

俯视图整体为“凹”形，右侧有三个插入口，左侧有两个插入口及一个圆形按钮，下端连接一长条状物体。

仰视图与俯视图对称，下部向内凹陷，上端连接一长条状物体。

九州风神公司指控协和联拓公司以制造、销售、许诺销售方式，魏厚英以销售、许诺销售的方式侵害其外观设计专利权。

九州风神公司向一审法院提交了深圳市深圳公证处（2013）深证字第62790号公证书。

该公证书记载：九州风神公司委托代理人与公证人员于2013年4月22日来到深圳市福田区华强北赛格广场8楼8203号商铺公证购买了笔记本电脑散热器五个，并当场取得了“送货单”、名片各一张。

上述送货单抬头为“深圳市协和联拓电子公司展销部地址：深圳市华强北路赛格广场8楼8203室”，送货单记载的货品名称及规格中包含“X-870、IS-920”。

上述名片正面印有深圳协和联拓电子有限公司，魏厚英，Mobile:1351060****、1353063****，展销部地址：深圳市华强北路赛格广场8楼8203室，工厂地址：观澜福前路241号。

九州风神公司向一审法院提交了深圳市南山公证处（2014）深南证字第5610号公证书。

该公证书记载：九州风神公司委托的深圳市鑫全盛工贸有限公司的委托代理人与公证人员于2014年3月21日来到深圳市福田区华强北赛格广场8楼8203室，委托代理人在浏览了陈列在店内的各类型的笔记本散热器后，从中挑选并购买了十八个笔记本散热器，并当场取得“送货单”和名片各一张。

上述送货单抬头为“深圳市三鑫电子有限公司”，送货单记载的货品名称及规格中包含“IS-920”。

上述名片正面印有魏厚英，电话1351060****、1890285****，深圳协和联拓电子有限公司，分店一：深圳市福田区华强北路赛格广场8楼8203室。

九州风神公司当庭提交5610号公证书保全到的散热器产品，当庭指控保全到的型号为IS920的散热器为本案被控侵权产品。

打开公证封存外包装，除了散热器产品外还附有送货单和名片各一张，与公证书附件照片中的内容一致。

被控产品外包装印有型号IS920，被控侵权产品外包装及被控侵权产品背面印有“coldplayer”的标识，外包装和被控侵权产品上均未显示生产厂家和其他中文信息。

经当庭比对，将被控侵权产品与涉案外观设计专利图片进行比对，两者除两处区别之外，其他部分相同。

该两处区别是：1、专利图片的俯视图右侧有三个插入口，左侧有两个插入口及一个圆形按钮，而被控侵权产品的俯视图只有左侧有两个插入口。

2、从后视图看，被控侵权产品在两个发散型圆形格栅下方比专利图片多出一个近“山”字形的三竖条格栅。

九州风神公司提交开票时间为2013年4月24日的公证费发票一张，金额为人民币3000元。

九州风神公司、协和联拓公司向一审法院提交一审法院（2013）深中法知民初字第759号民事判决书，同时，九州风神公司还提交了该759号案件的二审生效判决（2015）粤高法民三终字第688号民事判决书。

该案的原告、被告与本案相同，该案九州风神公司主张协和联拓公司、魏厚英侵权的证据即为本案中的（2013）深证字第62790号公证书，但该案九州风神公司主张的外观设计专利权与本案不同。

在该案中，协和联拓公司当庭承认被诉侵权产品（型号X-870）系其制造，该产品由魏厚英经营的8203商铺进行销售，故向魏厚英提供了协和联拓公司的送货单。

魏厚英对此予以认可。

该X-870产品从正面看，其下方标注“Coolingpad”字样。

协和联拓公司在本案中提交该判决书，主张根据该判决书的认定，其与魏厚英是独立的民事主体，魏厚英的销售行为与其没有关联。

魏厚英向一审法院提交了以下证据：1、2014年3月2日魏厚英与易灵的就赛格电子市场8楼8203的档口转让签订协议书。

2、蓝冰果电子经营部在2014年3月5日经营者变更为易灵的工商主体信息查询单。

3、宁波酷奇文具有限公司授权深圳市酷玩电子有限公司生产、销售ZL201230251214.8笔记本散热器产品的授权书、ZL201230251214.8笔记本电脑散热器专利证书以及盖有深圳市酷玩电子有限公司公章的送货收据，魏厚英拟证明62790号公证书所涉及的被控侵权产品有合法来源，该被控侵权产品为其销售。

4、（2014）深中法知民初字第741号案的起诉状，拟证明九州风神公司起诉了深圳市酷玩电子有限公司，指控该公司制造被控侵权产品，从而侧面证明魏厚英产品的合法来源性，该741号案件的被控侵权产品型号为IS920，与本案相同。

赛格公司主张其没有见过上述档口转让协议书，且魏厚英与出租人签署的租赁合同第9.7款明确约定未经出租人书面同意，承租人不得将铺面全部或部分转让、转租给第三者；

而据赛格公司了解，2014年3月至5月魏厚英仍然是蓝冰果电子经营部的经营者，该情况与九州风神公司提交的5610号公证书相符，因此该协议的目的是造成魏厚英不在8203商铺经营的假象；

赛格公司收到法院送达的起诉状后，由于工商登记的经营者为案外人易灵，曾联系魏厚英要求其提供易灵的相关信息，但是遭到拒绝。

赛格公司向一审法院提交以下证据：1、租赁合同，证明赛格电子市场8层2区8203号商铺出租给魏厚英，期限为2013年6月1日至2014年5月31日，赛格公司是赛格电子市场的管理方。

2、8203号商铺经营者魏厚英的身份证复印件。

3、8203号商铺个体工商户营业执照，证明8203商铺的经营者为魏厚英。

4、8203商铺工商信息单，证明魏厚英仍承租8203商铺的情况下办理变更经营者的工商登记手续。

5、侵权、售假产品日常督查表，2013年10月份，九州风神公司起诉赛格电子市场部分商铺后，赛格公司加强了对涉案商铺的巡查，并在2014年2月17日，明确告知魏厚英不得销售被控侵权产品，其中就包括IS920笔记本电脑散热器。

在2014年4月15日的侵权、售假产品日常督查表中魏厚英在备注栏签名为“韦红红”，后用另一字体备注了“魏厚英本人签名”的字样，赛格公司主张因魏厚英签字时，巡查人员未发现其未签本人姓名，之后由楼面经理备注添加，但在该证据上所留的电话为魏厚英本人的电话，其中1890285****与5610号公证书上所附魏厚英的名片的电话一致。

经查，“coldplayer”商标为深圳市酷玩电子有限公司于2012年11月21日申请，申请的商标服务类别包含计算机外围设备等。

另，本案被控侵权产品的外观设计与宁波酷奇文具有限公司拥有的ZL201230251214.8笔记本电脑散热器专利外观相一致。

协和联拓公司系有限责任公司，经营项目包括电子产品的开发、生产和销售等，经营期限自2010年6月10日至2020年6月10日。

股东为：段国庆、魏厚英。

2012年10月30日至2014年3月5日之前，蓝冰果电子经营部的经营者系魏厚英，该经营部组成形式为个体（个人经营），经营范围为电子产品的批发零售，经营场所深圳市福田区华强北路赛格广场8楼8203室；

2014年3月5日，该经营部经营者经工商登记变更为易灵。

另，九州风神公司于庭审后，向一审法院提交解除委托声明和另一份授权委托书，声明解除与王晓博律师之间的委托关系，另授权谢智舜实习律师为本案一审阶段其中一位诉讼代理人。

在本案审理过程中，九州风神公司对赛格公司申请撤诉，一审法院另行出具裁定书对此予以准许。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

本案的争议焦点为：被控侵权产品是否落入九州风神公司专利权的保护范围；

协和联拓公司、魏厚英是否应承担侵权责任以及责任承担的方式。

一、被控侵权产品是否落入九州风神公司专利权的保护范围九州风神公司的201030162846.8号涉案专利处于合法有效状态，依法应受保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被控侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

经过当庭将被控侵权产品的外观与九州风神公司专利图片进行比对，两者的外观在整体上相近似，仅在一小处散热格栅、插口数量及位置上有差异。

普通消费者不施以特别的注意，难以区分两者的差别。

因此，两者属相近似的外观设计，被控侵权产品落入九州风神公司专利权的保护范围。

二、协和联拓公司、魏厚英是否承担侵权责任以及责任承担的方式专利法规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据各方举证、质证，一审法院认定如下，九州风神公司于2014年3月21日在魏厚英经营的店铺内公证购买到被控侵权产品，虽然魏厚英主张其已经在2014年3月2日将店铺转让给案外人，并于3月5日经工商部门核定变更了经营者。

但九州风神公司公证购买现场取得的名片显示为魏厚英，且赛格电子市场的管理者赛格公司亦证明2014年2月至4月，仍然是魏厚英在经营蓝冰果电子经营部。

故魏厚英将被控侵权产品在店内展示并出售给九州风神公司，一审法院认定魏厚英销售、许诺销售了被控侵权产品。

且魏厚英对散热器产品属于再次销售侵权。

被控侵权产品的外包装及产品上均印有“coldplayer”标识，为深圳市酷玩电子有限公司于2012年11月21日申请的商标。

九州风神公司主张协和联拓公司制造了本案被控侵权产品，但根据一审法院（2013）深中法知民初字第759号民事判决书及其生效判决，该案的原告、被告与本案相同，在759号案件中九州风神公司主张协和联拓公司、魏厚英侵权证据既是本案中的（2013）深证字第62790号公证书。

在该759号案中，协和联拓公司当庭承认被诉侵权产品（型号X-870）系其制造，该产品由魏厚英经营的8203商铺进行销售，故向魏厚英提供了该公司的送货单。

魏厚英对此予以认可。

该X-870产品正面下方标注有“Coolingpad”字样。

对此，一审法院认为协和联拓公司向魏厚英提供带有其公司抬头的送货单进行了合理解释，同时协和联拓公司确认是其生产了X-870笔记本电脑散热器，但该款X-870散热器与本案IS920散热器并非相同产品且两款产品上的标识亦不相同，因此，以此以及名片上印有协和联拓公司的字号来主张本案IS920散热器即为协和联拓公司制造、销售、许诺销售证据不足，故一审法院认为九州风神公司该项主张缺乏足够的事实和法律依据，一审法院不予采纳。

由于九州风神公司并未举证证实魏厚英有库存的侵权产品及制造侵权产品的专用模具，故此项诉讼请求，一审法院亦不予支持。

综上，九州风神公司要求魏厚英停止销售、许诺销售被控侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿数额问题，由于九州风神公司及被告均未提供“因被告侵权致九州风神公司受损或被告因侵权获利数额”的确切证据，故一审法院综合考虑涉案专利类别、魏厚英的侵权性质及情节、九州风神公司为制止侵权行为所支付的合理费用，酌情确定魏厚英赔偿人民币6万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、魏厚英立即停止侵害北京市九州风神科技有限公司201030162846.8号外观设计专利权的行为；

二、魏厚英于判决生效之日起十日内赔偿北京市九州风神科技有限公司经济损失及合理维权费用人民币6万元；

三、驳回北京市九州风神科技有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费2300元，由魏厚英负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，一审庭审中，九州风神公司称魏厚英是酷玩公司的股东魏厚理的姐姐。

魏厚英对此未予以回应。

又查明，一审判决作出后，北京市九州风神科技有限公司又更名为北京市九州风神科技股份有限公司。

二审中，魏厚英向本院提交（2014）深中法知民初字第741号民事判决书作为证据，拟证明其合法来源抗辩成立。

九州风神公司发表质证意见为：对该证据的真实性予以认可，但不确认其与本案待证事实的关联性。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

九州风神公司是名称为“笔记本电脑散热器”、专利号为201030162846.8外观设计专利的权利人。

该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否侵害九州风神公司201030162846.8号专利权；

2.魏厚英的合法来源抗辩是否成立。

一、关于被诉侵权设计是否侵害九州风神公司201030162846.8号专利权的问题。

魏厚英上诉称，被诉侵权设计使用的是案外人酷奇公司的专利，故不构成侵权。

对此，本院认为，根据魏厚英所提交的证据显示，案外人酷奇公司的201030251214.8号“笔记本散热器”外观设计专利的申请日为2012年6月15日，晚于本案九州风神公司专利的申请日2010年5月7日。

我国专利授权以先申请为原则，故魏厚英以其实施在后申请的专利为由抗辩不构成侵权的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

二、关于魏厚英的合法来源抗辩是否成立的问题。

魏厚英上诉称，其销售的被诉侵权产品合法来源于案外人酷玩公司，故依据专利法第七十条的规定，应免除其赔偿责任。

为证明该主张，魏厚英向法院提交了盖有酷玩公司公章的“收据”以及与本案相关联的（2014）深中法知民初字第741号民事判决书各一份。

从一审法院已查明的事实来看，被诉侵权产品未明确标注制造商名称，但产品背面与外包装上均印制了酷玩公司申请注册的商标“coldplayer”。

魏厚英提交的“收据”载明的货品型号、九州风神公司起诉酷玩公司与魏厚理经营的深圳市福田区赛格电子市场冰器电脑经营部的（2014）深中法知民初字第741号案件所涉的被诉侵权产品型号以及本案被诉侵权产品的型号均为“IS920”。

九州风神公司则认为，本案的被诉侵权产品与（2014）深中法知民初字第741号案件所涉的被诉侵权产品并非完全相同。

对此，本院认为，合法来源抗辩的成立不能只是简单证明被诉侵权产品的来源，还需证明其是在“不知道”被诉侵权产品构成侵权的情况下合法获取的。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款明确指出，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，无论被诉侵权产品是否来源于案外人酷玩公司，对于被诉侵权产品的取得方式，尤其是交易价格，魏厚英还需进一步举证证明。

但是，除了“收据”之外，魏厚英对此并未提交类似于买卖合同、银行支付凭证、发票等更为客观、可信的其他任何证据加以证明。

此外，魏厚英经营的地址为深圳市福田区华强北赛格广场8楼8203号商铺，而（2014）深中法知民初字第741号案件的判决书显示，酷玩公司的股东之一魏厚理经营的深圳市福田区赛格电子市场冰器经营部地址亦在深圳市福田区华强北赛格广场内。

综合考虑上述情况，从魏厚英提交的证据尚无法认定其是以合理的价格、正常的商业方式获得被诉侵权产品，亦无法认定其获得被诉侵权产品时的主观状态为“不知情”。

因此，魏厚英的合法来源抗辩证据不足，不能成立，本院不予支持。

魏厚英在上诉中还称，本案与（2014）深中法知民初字第741号案对于合法来源抗辩证据的审核结果不一致，本案的结论不合理。

对此，本院认为，本案关于魏厚英合法来源抗辩不成立的认定是建立在查明的全部事实以及魏厚英所提交的证据基础之上，魏厚英的该项上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。

综上所述，魏厚英的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人魏厚英负担。

魏厚英已向本院预交二审案件受理费2300元，本院退还其多缴纳的1000元。

本判决为终审判决。