北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终207号上诉人（原审被告）：北京市海淀区上庄镇安立华食品店（个体工商户），经营场所北京市海淀区上庄镇前章村路口往南100米路东。

经营者：安立华。

诉讼委托代理人：林王华。

被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。

法定代表人：石力华，董事长。

委托诉讼代理人：范佳迪，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人北京市海淀区上庄镇安立华食品店（以下简称安立华食品店）与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的（2017）京0108民初42953号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月22日受理后，依法组成合议庭，并于2018年3月14日组织各方当事人进行了询问。

上诉人安立华食品店的委托代理人林王华，被上诉人老凤祥公司的委托诉讼代理人范佳迪参加了询问。

本案现已经审理终结。

安立华食品店上诉请求：撤销北京市海淀区人民法院作出的（2017）京0108民初42953号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

事实和理由：上诉人所销售的铅笔是通过正规渠道进货并进行销售的，被上诉提供的证据无法证明铅笔是否自上诉人处购买，且在送往鉴定的过程中也存在被掉包的可能。

上诉人认为被上诉人所提交的证据是有计划、有预谋的，被上诉人对于相关铅笔所起诉的案件有上百件，因此可以证明被上诉人的行为是存在预谋的。

同时该铅笔是上诉人在批发市场进货，上诉人并非该铅笔的制造商，对于铅笔所涉及的商标、商品并不知晓，因此一审法院事实认定不清，适用法律错误。

老凤祥公司在二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回安立华食品店的上诉请求，维持原判。

老凤祥公司向一审法院起诉请求：1．判令安立华食品店立即停止销售侵害老凤祥公司注册商标权的铅笔；

2．判令安立华食品店赔偿老凤祥公司经济损失20000元及合理开支7000元（包括公证费1000元、律师费6000元）。

一审法院认定事实：老凤祥公司提交的（2016）沪东证经字第22688号公证书记载：第1540845号商标注册证原件与复印件相符，根据该商标注册证，“ChungHwa”商标注册人为中国第一铅笔股份有限公司（以下简称第一铅笔公司），核定使用商品为第16类绘图笔，铅笔，彩色铅笔等；

2010年12月15日，该商标变更注册人名义为老凤祥公司；

经核准续展注册，商标有效期限自2001年3月21日至2021年3月20日。

（2016）沪东证经字第22689号公证书记载：第19710号商标注册证原件与复印件相符，根据该商标注册证，“中华牌”及华表图案商标，注册人为中国铅笔一厂，核定使用商品为第60类绘图笔、晒图笔、速写铅笔，1992年10月20日核准转让注册人为第一铅笔公司，2010年12月15日该商标变更注册人名义为老凤祥公司；

经核准续展注册，商标有效期自1979年10月21日至2023年2月28日。

2016年1月，上海市工商行政管理局确认“ChungHwa”“中华”及华表图案为上海市著名商标，认定商品为绘图铅笔、晒图笔、速写铅笔，证书有效期自2016年1月1日至2018年12月31日。

中华人民共和国商务部认定第一铅笔公司（注册商标“中华牌”）为“中华老字号”。

经老凤祥公司申请制作的（2017）沪普证字第1095号公证书（以下简称第1095号公证书）记载：2017年3月24日，上海市普陀公证处两名公证人员陪同老凤祥公司委托代理人共同来到位于北京市海淀区上庄前章村口约100米处、“北京农商银行海淀新区支行前章村分理处”对面的“青田联华”，该店内挂有名称为“北京市海淀区上庄镇安立华食品店”字样的营业执照等。

老凤祥公司代理人用12元购买了二把外包装印有“中华牌高级绘图铅笔”字样的铅笔（以下简称涉案铅笔），并当场取得收据一张、收据上收款人为“之”，未加盖公章。

后对购买现场及现场取得的物品进行拍照，并将取得的物品装入物证带带回公证处并封存。

老凤祥公司于2017年3月24日出具的《鉴别证明》记载：涉案铅笔非其公司或公司授权的任何公司生产的产品，系假冒其注册商标的产品。

安立华食品店认可上述公证书真实性，认可“青田联华”系其经营的超市，认可公证过程所拍摄的营业执照等系其所有，但认为收据未加盖公章，并非其开具，其从未卖过涉案铅笔，另认为《鉴别证明》系老凤祥公司单方出具的，且未经公证，故不认可该证明的真实性。

经当庭拆封，涉案铅笔一把10支，中部有绿色封套，封套左上角显示华表图形，图形右下角有??标识，每支铅笔上均标注有华表图案及“中华绘图铅笔”“CHUNGHWA”字样。

经当庭比对，正品中华铅笔及涉案铅笔存在以下主要区别：正品上漆均匀，油漆颜色为墨绿色，色彩饱满，印距规范，包装上贴有防伪标签，笔杆印有竹节图案，图案清晰；

涉案铅笔上漆不均，外观粗糙，油漆颜色比正品略深，印字不清晰，有溢墨现象，竹节图案较模糊。

安立华食品店认可上述差异。

老凤祥公司主张合理开支7000元，并提交金额为1000元的公证费发票一张及金额为6000元的律师费发票（备注处载有安立华食品店名称）一张。

安立华食品店称不能证明以上发票是本案的合理支出，故不认可发票的真实性。

一审法院认为，涉案铅笔使用的标识与涉案商标相同，涉案铅笔与涉案商标核定使用商品中的绘图笔系同一种商品。

关于涉案铅笔是否为侵权产品，首先老凤祥公司出具的《鉴别证明》系在涉案铅笔被公证后作出，且老凤祥公司系本案厉害关系方，故其在未举证证明鉴别标准及程序系客观中立的情况下，本院对《鉴别证明》不予采信。

其次，虽然本院对《鉴别证明》不予采信，但在安立华食品店未能证明涉案铅笔系老凤祥公司生产或授权他人生产，且经庭审比对对涉案铅笔与正品中华铅笔存在明显差异的情况下，仍可以认定涉案铅笔系侵犯老凤祥公司涉案商标的专用权商品。

安立华食品店在其经营的“青田联华”中销售涉案铅笔，未证明其不知道销售的是侵权商品，亦未证明涉案铅笔是其合法取得并说明提供者，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

安立华食品店辩称其未销售过涉案铅笔，但认可第1095号公证书真实性，亦认可其系“青田联华”经营人，且对公证过程中拍摄的营业执照系其所有没有异议。

据此，结合民事诉讼法第六十九条关于经法定程序公证证明的法律事实，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外之规定，老凤祥公司通过公证取证方式固定购买涉案铅笔的全部过程，安立华食品店仅提供异议但未提交相反证据，不足以推翻公证书的证明效力，本院对其该项抗辩意见不予采纳。

另，虽购物收据落款为“之”，但考虑到该落款并非以公章形式呈现，仅是书写体形式，加之现实中确存在开具收据落款不规范的现象，在安立华食品店未提交相反证据的情况下，本院对其关于收据非其开具，故涉案铅笔并非其销售的抗辩意见，亦不予采纳。

关于经济损失的具体数额，因老凤祥公司未提交证据证明其所受损失和安立华食品店非法获利的数额，将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：1．涉案商标具有较高知名度；

2．涉案铅笔的销售价格较低；

3．本案仅涉及铅笔一个商品，缺乏证据证明安立华食品店销售量大；

4．老凤祥公司未证明安立华食品店经营的“青田联华”系专业的文具商店，故安立华食品店对铅笔这一特定商品的专业知识和鉴别能力有限。

据此，酌情判定经济损失赔偿额为6000元，老凤祥公司主张的赔偿数额过高，不再全额予以支持。

关于律师费，考虑到本案系常规商标权纠纷，本案与其余相同案情案件合并审理，律师工作量投入应与一般案件有所区分等因素，酌情判定律师费为3000元。

老凤祥公司主张公证费1000元，但只提交金额为600元的公证费发票，本院对超出部分不予支持。

安立华食品店辩称发票非本案合理开支，但未提交相反证据予以反驳，对其该项辩称不予采纳。

一审法院依照《中华人民共和国商标权法》第五十七条第一项、第三项、第六十四条第二款，判决：1、安立华食品店立即停止销售侵犯第1540845号、第19710号注册商标专用权的商品；

2、安立华食品店赔偿老凤祥公司经济损失6000元及合理开支3600元；

3、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

另，安立华食品店向本院提交了文具采购单一张及检验报告一份，用于证明涉案铅笔的进货途径合法且质量合格。

本院认为，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”根据一审判决查明的事实，第1095号公证书证明涉案商品系从安立华食品店处采购，且安立华食品店在一审中亦认可该公证书的真实性，认可涉案铅笔系其销售，故该证据能够证明安立华食品店存在销售该公证书所指商品的行为。

虽然安立华食品店在上诉理由中认为上海市普陀公证处作出第1095号公证书与另一份公证书记载的时间仅相差一分钟，但两处公证书记载的地点相距300米，故第1095号公证书的真实性存疑。

对此，经本院核实两份公证书记载的时间相隔五分钟，考虑到两处公证地点距离邻近，且购买物品价值较低，该间隔时间具有一定合理性，在安立华食品店未提供相反证据的情况下，不能仅凭此处时间记载即否认第1095号公证书的效力。

商标法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”根据已查明的事实，安立华食品店销售的涉案铅笔与涉案商标核定使用商品中的绘图笔系同一种商品，涉案铅笔使用的标识与涉案商标相同，虽然安立华食品店上诉称《鉴别证明》系由老凤祥公司单方出具，质疑其客观中立性，但一审法院已在庭审中比对了涉案铅笔与正品中华铅笔，并确认二者存在明显差异，并据此认定涉案铅笔系侵犯老凤祥公司涉案商标专用权的商品。

此外，安立华食品店辩称其销售涉案铅笔有合法来源，但未提交充分证据予以证明，本院对其辩解理由不予支持。

安立华食品店应对其侵犯老凤祥公司注册商标专用权的行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于安立华食品店在二审期间提供证据，其中文具采购单无任何签名或盖章，亦未标明进货日期，且购买项目中记载的“中华好2B”铅笔与涉案铅笔的名称并不相符，无法证明“中华好2B”与涉案铅笔为同一产品。

关于检验报告，属于质量检验报告，与本案所涉及的商标侵权无关。

综上，本院对安立华食品店提交的两份证据的证明目的不予认可。

关于赔偿数额，我国商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于老凤祥公司未提交证据证明其所受损失和安立华食品店的非法获利数额，一审法院综合考虑老凤祥公司商标的知名度、涉案铅笔销售价格等因素，酌情确定安立华食品店赔偿的数额以及合理开支数额基本合理，本院予以确认。

综上，安立华食品店的上诉请求和理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费五十元，由北京市海淀区上庄镇安立华食品店负担（已交纳）。

本判决为终审判决。