湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民初4456号原告：爱尚（中国）有限公司，住所地福建省晋江市罗山街道。

法定代表人：柯永建。

委托诉讼代理人：林成章，福建尚圭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许志东，福建尚圭律师事务所律师。

被告：长沙市雨花区赞成食品商行，经营场所湖南省长沙市雨花区。

经营者：黄清淯，男，1977年7月11日出生，汉族，住福建省石狮市。

委托诉讼代理人：吴貂婷，湖南人和律师事务所律师。

原告爱尚（中国）有限公司（以下简称“爱尚公司”）与被告长沙市雨花区赞成食品商行（以下简称“赞成商行”）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年12月1日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月6日公开开庭进行了审理。

原告爱尚公司的委托诉讼代理人林成章、许志东和被告赞成商行的委托诉讼代理人吴貂婷到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告爱尚公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止商标侵权行为，停止销售并销毁标有“咪咪”文字商标的产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币5万元；

3.判令被告向原告支付为维权和调查等所支出的合理费用暂计（包含律师代理费9000元、购买侵权产品470元及差旅费用2713元）12183元；

4.判令由被告承担本案诉讼费、保全费、公告费等在内的全部诉讼费用。

事实和理由：2015年8月14日，原告获准受让“咪咪”文字注册商标（商标第××号），核准使用商品为第30类（饼干、糕点、布丁等），续展注册有效期自2014年3月21日至2024年3月20日。

受让后，原告在其生产的“咪咪”牌虾味条食品使用前述商标。

后经广泛的使用，大量的宣传，“咪咪”牌虾味条食品行销全国各地，成为业内深有影响的品牌。

然在品牌推广及产品销售过程中，原告发现，被告在对外销售并非原告生产的带有“咪咪”文字商标的虾味条食品，其销售行为并未获得原告许可。

原告认为，被告未经许可，售侵犯注册商标专用权的商品，容易导致消费者混淆，其行为已经给原告造成了严重经济损害，故为维护自身的合法权益，原告特诉至法院，望判如所请。

被告赞成商行辩称：1.其在选择供货商时进行了审查，尽到了合理审查义务，其不知晓所销售的被控侵权产品是侵犯原告注册商标专用权的商品。

2.其所售产品具有合法来源，均从郑州嘉德龙食品有限公司进货。

3.被控侵权产品与原告生产产品具有显著区别，两者既不构成相同，也不构成近似。

4.原告的商标未在虾味条产品类别上进行注册，其主张缺乏事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的商标注册证、转让证明、核准续展注册证明，被告对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该证据与本案相关联，故本院予以采信，对其证明力结合全案事实综合判定；

2.原告提交的销售单、物流货物受理委托凭证，被告对其真实性有异议，认为该证据未加盖印章，本院认为销售单的货物名称、数量、联系电话能与物流货物受理委托凭证形成对应关系，在被告未提供相反证据的前提下，本院认可该证据的真实性、合法性和关联性，对其证明力将结合全案事实综合判定；

3.原告提交的招商银行刷卡单，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据无法证实该银行卡刷卡记录系原告从被告处购买被控侵权产品的支出，经查实，该刷卡记录的商户名称与被告名称一致，且刷卡金额能与原告提交的销售单、物流货物受理委托凭证形成对应关系，故对该证据予以采信，对其证明力将结合全案事实综合判定；

4.原告提交的被控侵权产品照片及其实物，被告对其真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据无法确认该被控侵权产品系被告所销售，本院认为，被告在庭审中认可其销售过与被控侵权产品相同的商品，且原告提交的销售单、物流货物受理委托凭证、招商银行刷卡单能证实原告从被告处购买了标有“咪咪”文字的虾条，故本院对该证据予以采信，对其证明力将结合全案事实综合判定；

5.原告提交的法律事务委托合同、增值税发票，被告对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为其没有侵犯行为，不应承担该项费用，该证据与本案相关联，本院予以采信，对其证明力将结合全案事实综合判定；

6.原告提交的出租车发票、机票订单查询记录、增值税发票等，拟证明其因本案所支出的相关费用，被告对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为该费用支出较高，被告不应承担，经查实，上述费用支出的凭证与本案相关联，本院予以采信，对其证明力将结合全案事实综合判定；

7.被告提交的郑州嘉德龙食品有限公司营业执照、食品生产许可证和第××号外观设计专利证书，原告认为被告提交的上述证据未提供原件核实，故对其真实性有异议，本院在庭审后经调查核实，确认上述证据均与相关职能部门公布的信息及其证件原件一致，故本院予以采信，对其证明力将结合全案事实综合判定；

8.被告提交的由郑州嘉德龙食品有限公司出具的《证明》，原告认为该证据系案外人提供，对其真实性无法核实，本院认为，该证据的制作方郑州嘉德龙食品有限公司系原告提交的被控侵权产品上标注的制造商，故该证据与本案相关联，在原告未提供相反证据的前提下，本院对该证据予以采信，对其证明力将结合全案事实综合判定；

9.被告提交的三张《郑州奥辉物流运输有限公司武汉长沙专线运输单》，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议，经审查，上述证据的货物名称均为“咪咪王国”，运输线路均为“郑州至长沙”，而郑州嘉德龙食品有限公司的所在地为郑州，被告所在地为长沙，两者相关联，且原告爱尚公司未提供相反证据，故本院对该证据予以采信，对其证明力将结合全案事实综合判定；

10.被告提交的《证明》和林文章身份证复印件，原告对其真实性无异议，对合法性和关联性有异议，本院将结合全案事实对该证据予以综合判定；

11.被告提交的三张《收据》，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为无法确认上述证据中的印章真伪，经审查，上述证据能与被告提交的三张《郑州奥辉物流运输有限公司武汉长沙专线运输单》形成对应关系，且原告并未提交相反证据，故本院采信该证据，本院在庭审后对该证据进行了调查核实，可确认其真实性，对其证明力将结合全案事实综合判定。

根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：第××号“”商标的注册人为福建福马食品集团公司，该商标核定使用商品为第30类，包括饼干、糕点、布丁、麻花、小蛋糕（糕点）、夹心面包、三明治（商品截止）；

该商标注册有效期限自2004年3月21日至2014年3月20日止。

2013年12月31日，经核准续展注册有效期自2014年3月21日至2024年3月20日；

2015年8月14日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让至原告爱尚公司。

2017年11月12日，一位名叫罗涛的客户向被告赞成商行购买了“惠之杰-40g咪咪王国”5件，被告赞成商行开具了单号为“052017××××0020”的销售单，该销售单载明了“地址：长沙××食品城××号QQ/微信：4843××××2电话：0731-8599****客户：罗涛/138××××7853/科联公安金额：470收款方式：现金”等信息；

同日，中国建设银行尾数为897的银行卡号在被告赞成商行刷卡支付了购货款470元。

原告爱尚公司提交的科联物流货物受理委托凭证载明：“发站：长沙大桥到站：公安县发货方：赞成8599××××收货方：罗涛138××××7853货物名称：咪咪王国件数：5包装：纸箱托运费：25提货方式：自提付款方式：现付”。

该货由罗涛收取后，原告爱尚公司当庭陈述其从拆开的一箱货物中取出了一包，具体如下图：正面反面上述商品外包装正面突出标有“”标识，并有“正宗马来西亚风味”、“王国”、“虾条”、“咖喱鸡汁味”、“净含量：40克”、“含油型膨化食品”等文字；

商品反面标有“”标识，并印有“制造商：郑州嘉德龙食品有限公司”、“产地：河南新郑”、“厂址：××镇××省道北侧”、“电话：0371-××××”、“传真：0371-××××”、“食品生产许可证编号：SC1124××××888”、“品名称：咪咪王国虾条”等文字。

原告爱尚公司认为被告赞成商行销售的上述商品不是由原告所生产，并在庭审中，提交了一包其生产的正品商品，具体如下图：正面反面原告爱尚公司提交的上述商品的正面有“”、“”标识，并印有“虾味”、“油炸休闲小点心（油炸糕点）”、“净含量：30克”文字，反面有“”标识，并印有“食品名称：油炸休闲小点心（油炸糕点）”、“产品类型：油炸类糕点”、“生产商：泉州爱尚食品有限公司”等文字。

庭审中，原告爱尚公司明确在本案中主张保护第××号“”注册商标，对应的被控侵权标识为外包装上的“咪咪”文字标识。

被告赞成商行系个体工商户，登记的成立日期为2011年3月15日，登记的资金数额为人民币5万元，经营范围为预包装食品、散装食品批发兼零售、普通货物运输，登记的经营者为黄清淯。

本院认为，原告爱尚公司系第××号“”商标的注册所有人，对该商标所享有的商标专用权应当受到我国商标法的保护，其有权就侵犯该枚商标专用权的行为主张权利。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

从上述规定可知，侵犯注册商标专用权的行为包括以下因素：商品的相同或类似；

商标的相同或类似；

混淆的可能性。

本案中，被控侵权的虾味条与原告第××号注册商标核定使用商品中的第30类商品中的糕点均系休闲小零食，均属油炸食品，两者系相同商品。

因此界定被控侵权商品是否属于侵犯原告上述商标专用权的商品，还需要审查：一、被控侵权商品上使用的标识与原告上述商标是否系相同或近似；

二、如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。

本院认为，商标标识相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标标识近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

上述相同与近似商标标识的判断，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离比对的条件下，既要对商标标识进行整体比对，又要对商标标识进行主要部分比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

本案中：1.被控侵权商品包装上的“”标识与第××号“”注册商标比对，两者中文“咪咪”文字相同，两个文字的字体、字形基本无差别，故该枚标识与第××号“”商标构成相同；

2.被控侵权商品包装上的“”标识与原告爱尚公司生产的同类型产品上的“”标识比对，两者文字、字形相同，文字背景颜色及元素也相同，因此该枚被控侵权标识在隔离比对的情况下与第××号“”注册商标也构成相同。

综上，在隔离比对的情况下，以相关公众的一般注意力，被告赞成商行销售的被控侵权商品突出使用的上述标识，足以误导消费者认为该商品来源于商标权利人，即本案原告爱尚公司，从而引起混淆。

同时，根据原告提交的其生产同类型商品，结合被控侵权产品上所标注的生产厂家，可认定被控侵权产品并非由原告爱尚公司所生产，故本案被控侵权的虾味条属于侵犯原告第××号“”注册商标专用权的商品。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，被告赞成商行未经原告爱尚公司许可销售本案被控侵权商品的行为，构成对原告爱尚公司第××号“”注册商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，被告赞成商行并非原告爱尚公司的授权经销商，亦未有销售含第××号“”注册商标标识正品商品的经营行为，其作为个体工商户，鉴别能力有限，在本案起诉前，就同一事实并未有被行政执法机关查处的记录，且原告爱尚公司系首次起诉被告，因此，被告赞成商行主张其不知道销售的被控侵权产品是侵犯注册商标专用权的商品，符合客观实际情况。

被告赞成商行虽然销售了侵犯原告爱尚公司第××号“”注册商标专用权的商品，但能提供被控侵权产品上所标注的生产者的营业执照、食品生产许可证等证照资料，食品生产许可证上载明的许可证编号与被控侵权产品上标注的一致，且其提供的物流单据与收据上的时间、货名、数量等信息能形成对应关系，郑州嘉德龙食品有限公司亦出具了书面证明材料，故被告赞成商行的上述证据能证实其销售的被控侵权产品系合法取得，具有法定免责事由，因此，原告爱尚公司要求被告赞成商行赔偿经济损失、支付合理维权费用的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十条第一款、第六十四条第二款之规定，判决如下：一、被告长沙市雨花区赞成食品商行（经营者黄清淯）于本判决生效之日起立即停止销售并销毁侵犯原告爱尚（中国）有限公司第××号“”注册商标专用权的产品；

二、驳回原告爱尚（中国）有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费1354.58元，由原告爱尚（中国）有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数递交副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　何　鑫人民陪审员　　刘爱军人民陪审员　　王桂枝二〇一八年三月二十六日法官　助理　　程　婧书　记　员　　刘　妙附相关法律条文:《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。

对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

第六十四条注册商标专用权人侵权赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出康彪的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。