安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终5号上诉人（原审被告）：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市。

法定代表人：喻振贤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯仁发，该公司法务人员。

委托诉讼代理人：何青松，安徽景旺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽信邦塑业有限公司，住所地安徽省肥西县。

法定代表人：戴爱谷，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程远龙，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

上诉人中国十五冶金建���集团有限公司（简称十五冶金公司）因与被上诉人安徽信邦塑业有限公司（简称信邦公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初88号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人十五冶金公司的委托诉讼代理人冯仁发、何青松，被上诉人信邦公司的委托诉讼代理人程远龙到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

十五冶金公司上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回信邦公司一审诉讼请求；

2、本案律师费和上诉费由信邦公司负担。

事实和理由：一、其在原审程序中，除判决书外未收到法院任何法律文书，原审法院剥夺其诉讼权利，缺席审判，严重违反法定程序，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，二审法院应当撤销原判，发回重审。

二、其未使用涉案“内肋增强外波纹型塑料缠绕结构壁管材”。

信邦公司在一审提交的照片是施工现场的标志牌和涉案管材现场，标志牌写明的其承建的工程是铜陵有色铜冶炼工艺技术升级改造项目“奥炉改造工程”-熔炉主厂房（及部分附属厂房）土建工程。

显然其承建的工程不是“奥炉改造工程”的全部，仅是熔炉主厂房及部分附属厂房，实际上“奥炉改造工程”有多家施工单位，施工现场范围较大，在没有其他证据印证和对施工单位核实的情况下，仅有照片不能证明被控侵权产品就在其施工场地，更不能证明使用人就是其而不是其他施工单位。

信邦公司辩称：一、本案程序问题，十五冶金公司注册地址在湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号，湖北省武汉市高新开发区高新大道788号也是其主要办公地点，原审法院对上述两个地址���行了送达，但十五冶金公司拒绝签收，故意拖延怠慢诉讼，按照民事诉讼法规定缺席审理符合法律规定。

二、本案实体问题，涉案侵权行为现场是在十五冶金公司施工的工地范围之内，建立有施工工地，围墙大门明确标明十五冶金公司主体身份名称，本案拍摄照片由其现场拍摄和原审法院就其提出的证据保全在现场实地查实拍照，取证程序合法，其所举证据和原审法院拍摄照片相互印证，照片内容能反映被控侵权产品主体技术特征，该技术特征与涉案专利权技术特征相比较落入了涉案专利权利保护范围，依法构成侵权。

信邦公司向一审法院起诉请求：1、十五冶金公司立即停止使用侵权产品等侵害信邦公司专利权的行为，并销毁库存侵权产品；

2、十五冶金公司赔偿信邦公司经济损失20万元及维权支出的合理费用2万元；

3、十五冶金公司在省级以上媒体刊登声明确认侵权事实，为信邦公司消除影响；

4、十五冶金公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年5月11日，戴爱清向国家知识产权局申请了名称为“内肋增强外波纹型塑料缠绕结构壁管材”的实用新型专利，并于2012年1月25日获得授权，专利号为ＺＬ20112014××××.6，该专利权现仍在保护期内。

专利号ＺＬ20112014××××.6的专利权利要求记载为：1.一种内肋增强外波纹型塑料缠绕结构壁管材，包括由带材螺旋缠绕熔接成型的管材本体，所述管材本体包括圆柱形管壁、螺旋环绕在其上的中空加强筋以及位于中空加强筋内的垂直于管壁的增强内肋，该增强内肋将所述中空加强筋分成两个并列的中空腔，其特征在于：所述熔接成型的结合面位于该增强内肋处。

2.根据权利要求1所述的内肋增强外波纹型塑料缠绕结构壁管材，其特征在于：所述增���内肋中包裹有钢带。

3.根据权利要求1或2所述的内肋增强外波纹型塑料缠绕结构壁管材，其特征在于：所述中空加强筋截面形状呈一梯形。

2015年1月1日，专利权人戴爱清将前述专利以普通许可方式授权信邦公司进行生产、经营，同时授权信邦公司以自己的名义对侵害上述专利权的行为开展维权及打假工作，包括但不限于以信邦公司名义向法院提起诉讼。

2017年5月，十五冶金公司在位于安徽省铜陵市的由其承建的铜陵有色铜冶炼工艺技术升级改造项目“奥炉改造工程”-熔炼主厂房（及部分附属厂房）土建工程施工现场，大量使用被诉侵权产品。

庭审中，信邦公司明确其据以起诉十五冶金公司侵犯其专利权的权利要求为涉案专利的权利要求1。

一审法院认为，根据法律规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护���围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，将被诉侵权产品技术方案与专利号ＺＬ20112014××××.6的专利权利要求1所记载技术特征进行比对，两者相同，故被诉侵权产品技术方案落入该专利权保护范围。

十五冶金公司应就专利号为ＺＬ20112014××××.6的专利权承担相应侵权责任。

信邦公司系本案利害关系人且获得专利权人的相关授权，十五冶金公司应当赔偿信邦公司经济损失及维权支出的合理费用并停止相关侵权行为。

信邦公司���请的经济损失20万元及维权支出的合理费用2万元缺乏充分证据予以证明，本院不予全额支持，综合考虑专利权的类别、侵权行为的性质、侵权范围、行业利润损失合理范围等，酌定经济损失为15万元及为维权支出的合理费用为1万元。

关于信邦公司要求十五冶金公司销毁库存侵权产品的诉讼请求，因信邦公司未能提供证据证明十五冶金公司库存侵权产品相关事实，故对信邦公司的该诉讼请求不予支持。

关于信邦公司要求十五冶金公司在省级以上媒体刊登声明确认侵权事实，为信邦公司消除影响的诉讼请求，因信邦公司未能提供证据证明十五冶金公司的侵权行为对其声誉造成了消极影响，故对信邦公司的该项诉讼请求不予支持。

综上所述，信邦公司诉讼请求中的合理合法部分，予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、��中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、十五冶金公司于判决生效之日起立即停止使用侵犯信邦公司专利号为ＺＬ20112014××××.6实用新型专利权的侵权产品；

二、十五冶金公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿信邦公司经济损失15万元及为维权支出的合理费用1万元；

三、驳回信邦公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4600元，由信邦公司负担1200元，由十五冶金公司负担3400元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依���提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

十五冶金公司二审举证：1、招标工程量清单，铜陵有色金属集团控股有限公司出具给其，证明其施工未使用涉案被控侵权产品管材；

2、奥炉改造工程初期雨水废水深度处理土建工程中标公告网页打印件，来源于铜陵有色金属集团控股有限公司网站下载，证明涉案工程中标单位是铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司，并非其，涉案管材用于废水处理，其工程未涉及废水处理，故不会使用该管材。

信邦公司质证认为：证据1不属于新证据，没有在举证期限举证，不应当被采纳，十五冶金公司仅提交招标工程量清单，没有提供施工合同和施工图纸，不能完整反映施工形状，涉案侵权行为是在十五冶金公司工地取得，十五冶金公司并没有提交侵权物为何在其工地出现的证据，故十五冶金公司证明目的不能实现。

证据2是打印件，无法核实真实性和关联性，不能达到其证明目的。

信邦公司二审未举证，十五冶金公司对信邦公司一审所举证据意见：认可照片的真实性、合法性，但认为照片本身不能证明涉案管材就是其实际使用，即便其使用了管材，从照片也不能看出是否落入涉案专利保护范围，故不能证明其侵犯了信邦公司专利权，对信邦公司一审所举其他证据，请法院核实。

本院经审查认为：十五冶金公司所举证据1和信邦公司在一审所举证据照片、十五冶金公司网页内容印证，能够证明十五冶金公司承建铜陵有色铜冶炼工艺技术升级改造项目“奥炉改造工程”-熔炼主厂房（及部分附属厂房）土建工程的事实，是否使用了涉案被控侵权产品，需结合其他证据综合判断。

十五冶金公司所举证据2，奥炉改造工程初期雨水废水深度处理��建工程是否为铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司承建，需进一步核实。

对信邦公司一审所举证据涉案被控侵权产品照片，因双方当事人均未否认识被控侵权实物的真实客观的影像反映，能够代替实物与涉案专利技术进行比对，即使经比对落入专利权保护范围，但是否能证明十五冶金公司侵权成立，仅凭照片无法证明该事实。

对信邦公司一审所举其他证据，均与原件核对无误，确认其真实性、合法性及与本案的关联性。

二审双方当事人存在争议的事实：2017年5月，十五冶金公司在位于安徽省铜陵市的由其承建的铜陵有色铜冶炼工艺技术升级改造项目“奥炉改造工程”-熔炼主厂房（及部分附属厂房）土建工程施工现场，大量使用被诉侵权产品。

除上述事实外，一审法院查明的其他事实，二审予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、原审法院审理本案是否存在程序违法，即是否违法进行缺席判决；

二、十五冶金公司是否侵犯信邦公司专利权，若侵权成立，民事责任如何承担。

关于争议焦点一。

十五冶金公司在庭审中认可其公司主要办公地点有两处，一处为一审判决书载明地址湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号，另一处是湖北省武汉市高新开发区高新大道788号，经查阅一审卷宗内邮件和邮政快递网页，可以证明一审法院依法将民事起诉状、应诉通知书、举证通知书，证据材料通过邮寄方式向十五冶金公司主要办公地点湖北省武汉市高新开发区高新大道788号依法进行了送达，因十五冶金公司拒收，相关邮件被退回，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的相关规定。

十五冶金公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依照规定��席审理程序并不违法，其关于一审法院审理程序违法的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。

关于争议焦点二。

本案双方当事人关于事实方面争议的主要问题是信邦公司与十五冶金公司在铜陵有色铜冶炼工艺技术升级改造项目“奥炉改造工程”施工现场拍摄的被控侵权产品是否系十五冶金公司施工使用。

本院认为，信邦公司提供证据不能证明涉案“奥炉改造工程”项目全部施工均由十五冶金公司一家单位施工，现有证据仅能证明十五冶金公司承建的是铜陵有色铜冶炼工艺技术升级改造项目“奥炉改造工程”-熔炼主厂房（及部分附属厂房）工程，相互独立的门头照片和施工管道照片不能证明十五冶金公司与涉案被控侵权产品的关联性，即不能证明被控侵权产品系在十五冶金公司施工工地上，更不能证明被控侵权产品即是十五冶金公司使用，本院庭后亦向发包单位铜陵有色金属集团股份有限公司进行了调查核实，亦佐证了上述论证理由，故信邦公司作为原告，其提供证据不足以证明其主张十五冶金公司侵权事实的成立，故应承担举证不能的法律后果。

另，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

”通常情况下，民事案件是由于一方当事人违反法律规定或者不履行义务引发的，理应由其负担案件诉讼费用。

但由于十五冶金公司在一审诉讼程序中应当积极应诉并且有能力提交本案相关证据却不提交，其对案件的消极态度导致一审法院对其不利判决而至其上诉，从而引发本案二审诉讼程序的发生，故十五冶金公司也应当负担本案部分二审案件受理费。

综上所述，十五冶金公司的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初88号民事判决；

二、驳回安徽信邦塑业有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费4600元，由安徽信邦塑业有限公司负担；

二审案件受理费3500元，由安徽信邦塑业有限公司负担1500元，中国十五冶金建设集团有限公司负担2000元。

本判决为终审判决。